Fala pessoal! Tudo tranquilo?
O tema de hoje é SERVIÇOS PÚBLICOS
- Introdução
A primeira coisa importante pra gente saber sobre serviços públicos é que a Constituição de 88 estabeleceu uma grande divisão entre atividade econômica e serviços públicos. Dos artigos 170 a 174, o constituinte trata do domínio econômico, da atividade econômica, ou seja, da produção, serviço, mercado. Tudo que diga respeito a particulares. Já nos artigos 175 e seguintes a CF trata dos serviços públicos que são atividades próprias do Estado. Então guarde assim: domínio econômico, atividade econômica, (atuação própria de particulares). Serviço público (atividade do Estado). Bom, pra ficar fácil de você visualizar o que são serviços públicos eu quero te dar alguns exemplos. Os mais famosos serviços públicos no Brasil são: fornecimento de água encanada, coleta de esgoto, transporte coletivo de passageiros, então, empresa de ônibus, taxista, perueiro, isso é um serviço público. Serviços públicos são também fornecimento de energia residencial, a coleta de lixo é um serviço público, gás canalizado, transporte aéreo de passageiros, você sabia né? As empresas aéreas são concessionárias de serviço público. E também são serviços públicos a rádio e a televisão desde que sejam gratuitas e constam sinal aberto.
O serviço público é um dos assuntos mais técnicos no direito administrativo. Isso quer dizer que estudar serviço público é muito diferente do que as pessoas acham que o serviço público é. É um conceito técnico porque ele é composto por muitos requisitos e aí as atividades estatais que se enquadram nessa moldura de serviço público na verdade são muito poucas. Muito bem, o conceito técnico de serviço público tem quatro elementos. Em primeiro lugar, o serviço público é uma atividade material. Em segundo lugar, todo o serviço público é uma atuação ampliativa da esfera de interesses do particular, todo o serviço público traz alguma utilidade e comodidade ao beneficiário. Em terceiro lugar, todo serviço público é um dever do Estado por determinação legal ou constitucional, ou seja, o Estado não presta serviço público porque ele quer, ele presta serviço público porque o direito manda. E o quarto elemento do conceito de serviço público é o regime jurídico de direito público, ou seja, para que uma atividade estatal se encaixe num conceito de serviço público ela precisa estar sujeita aos princípios e regras do direito administrativo. Portanto, resumindo, são quatro os elementos do conceito de serviço público: atividade material, natureza ampliativa, prestação por um dever da lei ou da constituição, e sob um regime de direito público.
- Serviço Público vs Poder de Polícia
Outro ponto que dá muita confusão no concurso público sobre os serviços públicos é a diferença em serviço público e poder de polícia. Olha só, tanto o serviço público quanto o poder de polícia são manifestações da função administrativa. Então se você isolar essa atividade estatal que é típica do poder executivo, você vai encontrar, dentro da função administrativa, prestação de serviços públicos e o exercício do poder de polícia. Mas tome cuidado! Há uma diferença fundamental entre esses dois conceitos, porque o serviço público é sempre uma prestação que o Estado faz em relação ao usuário, o que quer dizer que o serviço público é sempre uma atividade ampliativa, é a face mais simpática do Estado, é o Estado fazendo algo em favor do usuário. Já o poder de polícia não. O poder de polícia é uma atuação restritiva do Estado. O poder de polícia ele limita a liberdade, a propriedade de particulares. Então são exemplos de poder de polícia: fiscalização ambiental, fiscalização de trânsito. Perceba, sempre o Estado restringindo no poder de polícia a atuação dos particulares. Ah! E cuidado com um ponto específico. Se você perguntar na rua pras pessoas que não têm formação jurídica ou até pra operadores do direito que não estudaram muito direito administrativo ou não lembram a matéria, todo mundo vai te falar que segurança pública, que é a atuação exercida pelas polícias, polícia civil, militar, metropolitana, federal, todo mundo vai dizer que é um serviço público. Só que tome cuidado, as pessoas acham que serviço público é tudo o que o Estado faz, quando na verdade o conceito de serviço público é um conceito muito técnico, é uma moldura bem pequenininha. A atuação estatal de segurança pública não é serviço público por que ela não é ampliativa da esfera de interesses do particular. A atividade de segurança pública é poder de polícia. Não à toa que os órgãos encarregados de exercer a polícia de segurança chamam “polícias” (civil, militar, federal e a guarda civil metropolitana ou polícia municipal). Então não se esqueça, segurança pública não é serviço público, é poder de polícia.
- Classificação dos serviços públicos
Olha só, dentro do tema “serviço público” existe uma classificação fundamental que distingue o chamado serviço público uti universi, escreve do jeito que fala mesmo, uma expressão em latim, e o serviço público uti singuli, que também escreve do jeito que a gente fala. Então existem serviços públicos uti universi e serviços públicos uti singuli. Bom, serviço público uti universi é aquele prestado pelo Estado, mas sem criar benefícios individuais a cada usuário. O serviço público uti universi cria benefícios difusos, pra toda a coletividade, mas nesse serviço uti universi eu não consigo destacar quanto daquele serviço foi prestado em favor de cada usuário. Por exemplo limpezas de ruas, a limpeza de ruas é um serviço público, é uma manifestação da função administrativa com caráter ampliativo, é bom pra todo mundo que a rua seja limpa, mas é um serviço uti universi, não há como você cobrar de alguém uma contraprestação pecuniária, uma taxa de limpeza pública, porque esse serviço ele não cria benefícios individuais a cada usuário, ele é um serviço universal, difuso. Um outro exemplo importante de serviço público uti universi é a iluminação de ruas, a lâmpada acesa do lado de fora da casa, da rua, (não confunda com energia residencial que é dentro da casa), tô falando daquela lâmpada que fica no poste.
O serviço de iluminação pública é um serviço uti universi, ele beneficia a coletividade, claro, tem uma natureza ampliativa mas favorece difusamente todo mundo que tá passando por aquela rua, por isso que não pode existir taxa de iluminação pública, porque ele é um serviço uti universi e a cobrança de taxa só é admitida pra serviços uti singuli. A iluminação pública é um serviço uti universi, não admite a cobrança de taxa, porque não há de quem cobrar essa taxa. Perceba, uma lâmpada acesa na rua ela beneficia o morador que está ali em frente, claro, mas ela beneficia também as pessoas que moram perto ou eventualmente alguém que tá passando pela rua e é favorecido por aquela rua iluminada, isso é um serviço uti universi, é prestado sem criar vantagens individuais a cada usuário, razão pela qual serviço uti universi nunca pode ser remunerado por taxa.
Além dos serviços públicos uti universi ou indivisíveis, existem também os serviços públicos uti singuli. Os serviços uti singuli são aqueles divisíveis, são aqueles em que eu posso separar o custo da prestação em favor de cada usuário individualmente considerado. Quando um serviço público é uti singuli eu posso cobrar uma taxa só de quem se beneficiou dele, porque o serviço sendo uti singuli ele é divisível, ele favorece separadamente cada usuário. Exemplos de serviços públicos uti singuli: fornecimento de água, energia residencial, telefonia fixa, transporte aéreo de passageiros. Pegue um exemplo desse qualquer pra você entender. Por que que a energia residencial é um serviço público uti singuli? Porque veja, quando o Estado fornece a energia residencial ele consegue medir exatamente quanto que o dono daquele imóvel utilizou da energia fornecida, tanto que tem lá o medidor, tem o reloginho que mostra exatamente quanto foi gasto por cada um dos imóveis com fornecimento de energia, eu consigo isolar cada usuário, e aí nós temos um serviço uti singuli. Por isso que o serviço uti singuli ele admite cobrança de taxa, porque a taxa é uma contraprestação a um serviço público, mas pra eu cobrar uma contraprestação do usuário, esse serviço público tem que ser divisível, porque senão, não existe um valor justo pra cobrança dessa taxa. Então guarde assim, serviços uti universi são indivisíveis, eles criam benefícios difusos pela sociedade e não podem ser taxados, (limpeza de ruas, iluminação pública). Já os serviços uti singuli são os serviços individuais que criam vantagens isoladamente a cada usuário, os uti singuli podem ser taxados, como fornecimento de água, energia residencial e telefonia fixa.
- Titularidade
Outro ponto muito importante em matéria de serviço público diz respeito à titularidade do serviço público. Titularidade do serviço público significa dizer quem é a entidade estatal que recebeu da lei ou da constituição o dever de prestar àquele serviço. Então quando nós falamos em titularidade quando nós vamos estudar a distribuição constitucional da competência para prestar determinado serviço público. E a constituição lista quais são os serviços públicos da união, federais portanto, quais são os serviços públicos estaduais e quais são os municipais. Os serviços públicos de competência da união estão listados no artigo 21 da constituição e entre eles os mais importantes serviços públicos de titularidades da união são: em primeiro lugar, serviço público postal e o correio aéreo. Então quando você vai mandar uma carta pra alguém (ninguém mais manda carta pra alguém), mas quando você vai mandar uma carta pra alguém a unidade do correio que recebe essa carta e entrega a carta tá prestando um serviço público de titularidade da união. Não por acaso que a empresa brasileira de correios e telégrafos é uma empresa pública da união porque esse é um serviço postal, o de correio aéreo, é um serviço público federal.
Um segundo serviço público de competência da união é o serviço público de telecomunicações. O terceiro serviço público de competência da união, previsto no artigo 21, é o que a constituição chama de radiodifusão sonora e um outro derivado desse que é a radiodifusão de sons e imagens. Os serviços públicos de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens são popularmente conhecidos como rádios e TVs, é isso mesmo, o serviço prestado pelas rádios e pelas TVs é um serviço público federal, não é à toa que as rádios e emissoras de televisão são concessionarias de serviço público porque a titularidade do serviço de rádio e TV é uma titularidade federal, uma titularidade da união, tá no artigo 21 da constituição. Ah! Mas um detalhe importante, a constituição determina que somente será serviço público se as rádios e tvs for de sinal aberto e de livre recepção, ou seja, nós não podemos pagar por esse serviço. Se uma rádio transmite pela internet, por exemplo, o sinal não é considerado aberto, então não é um serviço público. Se uma TV é uma tv de internet, ou então se a emissora de televisão é uma emissora de tv à cabo, isso não é serviço público. Para ser serviço público as rádios e TVs tem que ter sinal aberto e de livre recepção, ou seja, tem que ser grátis.
E um quarto serviço público que o artigo 21 da constituição define como serviço público federal, ou seja, de titularidade da união, é o serviço público de transporte aéreo de passageiros. Transporte aéreo de passageiros é o serviço prestado pelas empresas aéreas como no Brasil a TAM, a AZUL, é o caso da Avianca e outras empresas aéreas. A constituição diz, no artigo 21, que o transporte aéreo de passageiros é um serviço de competência da união, mas a união com força em lei ela delegou esse serviço para a TAM, a AZUL e as outras operadoras, mas o transporte aéreo de passageiros é um serviço público federal.
Olha só, ao contrário dos serviços públicos federais que está no artigo 21 da constituição e que formam uma lista enorme, os serviços públicos de competência dos estados são pouquíssimos, o artigo 25 da constituição afirma que: são de competência dos estados serviços públicos como gás canalizado, por exemplo. Na verdade, gás canalizado é o único serviço público que a constituição expressamente atribuiu aos estados e praticamente em lugar nenhuma do Brasil tem gás canalizado. Então enquanto a constituição ela deu muitas competências de serviço público para a união, os estados ficaram com uma mixaria só que é o gás canalizado. E os municípios têm a previsão de seus serviços públicos lá no artigo 32 que também tem uma lista muito pequenininha. Então a constituição atribuiu à união quase todos os serviços públicos, gás canalizado ficou com os estados e os municípios na verdade tem competência basicamente pro transporte coletivo, pro transporte de pessoas. Então as empresas que prestam serviços de ônibus aí na sua cidade, que fazem o deslocamento de passageiros são concessionárias de um serviço público municipal. Taxistas e perueiros também são prestadores de um serviço público municipal, não é à toa que as empresas de ônibus, taxistas e perueiros só podem operar dentro do município se houver ou um ato administrativo ou um contrato como uma concessão de serviço público, porque o serviço público é de competência municipal. Então guarde assim, quase todos os serviços públicos são de competência da união, gás canalizado é de competência do estado e os municípios prestam basicamente o transporte urbano, o transporte coletivo de passageiros. Ah! E o Distrito Federal? Pois é, o Distrito Federal tem a somatória das competências estaduais e municipais, então basicamente o Distrito Federal presta o serviço de gás canalizado e transporte urbano de passageiros.
- Serviço notarial
Muito bem, continuando o tema dos serviços públicos é muito interessante da gente estudar um pouquinho da chamada atividade notarial. A atividade notarial que é exercida na prática, pelos cartórios e tabelionatos, ela está prevista no artigo 236 da constituição. E o que que o artigo 236 fala sobre o serviço notarial? A constituição diz que o serviço notarial será delegado pelo Estado, e a competência é estadual mesmo, mas apesar da delegação a prestação notarial diz a constituição em “caráter privado”. Ora, muita gente se pergunta, o que que a constituição quis dizer no artigo 236 quando afirmou que o serviço notarial tem que ser exercido em caráter privado. Veja, como todo serviço público, o regime jurídico da atividade notarial é um regime jurídico de direito administrativo então afirmar que o caráter da prestação é privado não afasta a incidência dos princípios e regras do direito administrativo. O que significa uma outra coisa, o caráter privado desse serviço significa que o cartório funciona como uma espécie de uma empresa, as relações jurídicas entre o titular do cartório e os funcionários são relações celetistas, são relações comuns de emprego, razão pela qual, quem trabalha num cartório, com exceção do titular, é um funcionário privado do titular. Pra trabalhar em cartório não precisa presta concurso público, não tem concurso público pra funcionário de cartório.
Então o chamado “caráter privado” da atividade notarial significa isso, o cartório funciona como uma espécie de uma empresinha, liderada pelo titular desse cartório que passou num concurso público, mas os demais funcionários eles não são agentes públicos do Estado, são apenas empregos particulares do titular. Outra coisa importante pra falar sobre a atividade notarial é lembrar que dentro de um cartório só tem uma pessoa concursada, quem que é essa pessoa? É o titular, é o indivíduo que prestou o concurso, aliás, muito difícil, é um concurso de provas e títulos e recebeu essa delegação do Estado, todos os outros funcionários eles são apenas empregos celetistas desse titular concursado. Mas tome cuidado com um detalhe, os cartórios embora funcionem como pequenas empresas, os cartórios não tem personalidade jurídica própria. Eu costumo dizer que a atividade notarial é uma delegação despersonalizada do serviço em favor do titular, e por que uma delegação despersonalizada? Porque o cartório, ele mesmo, é um conjunto de competências, o cartório não é uma pessoa jurídica. É por essa razão inclusive que nunca uma ação indenizatória pode ser proposta contra o cartório. Se eu, Alexandre Mazza, tiver um prejuízo causado por uma certidão falsa, de um cartório de registro de imóveis de Guarulhos, eu não posso acionar o cartório, eu tenho que acionar alguma outra pessoa, porque o cartório não é uma pessoa, se ele não é uma pessoa ele não pode ser responsabilizado por prejuízos causados. Muito bem, quem responde então por prejuízos causados em função da atividade notarial? Veja, esse é um assunto muito controvertido na doutrina e na jurisprudência e o STF tem decisões que são muito vacilantes nessa matéria. A decisão mais recente, super polêmica do STF, em matéria de responsabilidade e atividade notarial é uma decisão segundo a qual o usuário tem que acionar o Estado se houver um prejuízo decorrente dessa atividade notarial, o Estado.
E o STF diz isso com base no artigo 37, parágrafo 6º da constituição, que fala que as pessoas jurídicas responderão pelos danos que seus agentes causarem. Ora, diz o STF, os cartórios não são pessoas jurídicas, são delegações despersonalizadas, então não poderia ser acionado diretamente o cartório, porque ele não é uma pessoa jurídica e nem o titular do cartório porque ele é uma pessoa física. Numa interpretação que eu considero muito forçada, do artigo 37, parágrafo 6º, o STF diz que o usuário do serviço notarial prejudicado pela prestação desse serviço tem que acionar o Estado e uma vez condenado o Estado pode propor uma ação regressiva contra o titular do cartório. Isso é um absurdo, uma decisão péssima, mais uma né, do Supremo Tribunal Federal em matéria de direito administrativo, mas é o que o STF decidiu. Prejuízos causados pela atividade notarial, a vítima tem que acionar o Estado, poder público estadual e depois se o Estado for condenado a pagar indenização, o Estado move uma segunda ação, uma ação regressiva contra o titular do cartório.
Ah! Outro tema interessante em matéria de atividade notarial é lembrar que, como o cartório funciona como uma espécie de empresinha liderada pelo titular aprovado em concurso, não existe nepotismo na atividade notarial, o que quer dizer que a súmula vinculante nº 13 do STF que proíbe a nomeação de parentes para cargos em comissão, para funções de confiança, não vale pros cartórios, e por que que não vale? Porque os funcionários de cartórios não são agentes públicos pagos pelo Estado, eles são empregados privados do titular, e como o titular é que contrata, não tem concurso pra escolha de funcionário de cartório, o titular de cartório pode encher o cartório de parentes. Pode nomear a mãe, pode encher de filho, colocar primo pra todo lado, o azar vai ser do titular do cartório, se o cartório vai ser uma porcaria vai ser o dele. Mas não existe proibição de nomeação de parentes na atividade notarial.
Ah! Sobre a atividade notarial, lembre ainda que ela é sustentada com base em tributos. Toda vez que você vai a um cartório e você paga pra reconhecer uma firma, pra registrar uma escritura, pra fazer uma cópia autenticada, você tá pagando uma taxa de serviço público, porque é um serviço indivisível prestado pelo cartório. O interessante é que os chamados emolumentos, (emolumentos é o nome técnico para o serviço público prestado pelo cartório, para a remuneração do serviço público prestado pelo cartório) toda vez que você paga os emolumentos, você tá pagando para o titular do cartório uma taxa de serviço público. Só que olha que interessante, a legislação brasileira diz que todo o valor dos emolumentos, todo o valor dessa taxa de serviço que nós usuários pagamos pro cartório, ele tem que ter esse valor um repasse para o respectivo tribunal de justiça, esse repasse também tem natureza de tributo, mas é uma taxa de polícia, portanto veja que situação curiosa, quando nós usuários do serviço notarial pagamos os emolumentos pro titular do cartório, nós estamos pagando uma taxa de serviço público, quando o titular do cartório recebe esse valor e repassa uma parte pro tribunal de justiça, ele titular do cartório tá pagando uma taxa de polícia. Então, taxa de serviço público, usuário pro titular, a parcela que o titular repassa pro TJ é uma taxa de polícia.
- Princípios do serviço público
Outro tema importante em matéria de serviços públicos é o estudo dos princípios dos serviços públicos. Olha só, o artigo 6º da lei federal de concessões, da lei 8987/95, lista quais são os princípios que regem a prestação de um serviço público. Mas atenção, além da lei federal de concessões, o serviço público também é regido por uma lei mais recente, que é o chamado Código de Defesa do Usuário de Serviço Público. O código de defesa do usuário de serviço público é a lei 13.460/2017, e o artigo 5º dessa lei também tem uma lista de princípios que regem a prestação de serviços públicos. Olha só, eu quero comentar os princípios mais importantes do sérvio público no Brasil. Em primeiro lugar, o principio mais importante na prestação de serviços públicos é o princípio da adequação. A adequação é uma espécie de um principio “guarda-chuva”, por que? Porque debaixo do princípio da adequação estão todos os outros princípios específicos do serviço público. Então, principio da modicidade de tarifas, obrigatoriedade, cortesia, generalidade, tudo debaixo do guarda-chuva chamado adequação. Isso quer dizer que para um serviço público ser prestado de forma adequada, todos os outros princípios do serviço público têm que ser obedecidos (obrigatoriedade, urbanidade, modicidade de tarifas, universalidade, continuidade).
Um outro princípio específico da prestação de serviços públicos é o princípio da obrigatoriedade. O princípio da obrigatoriedade significa que o Estado não presta um serviço público porque ele quer, pelo contrário, a obrigatoriedade afirma que o serviço público é prestado porque a lei e a constituição mandam. Portanto, o Estado não pode decidir simplesmente parar de prestar um serviço público por causa do princípio da obrigatoriedade a prestação ela não pode ser interrompida, ela não pode ser paralisada pelo Estado.
Outro princípio que rege a prestação de serviços públicos é o principio da generalidade ou da universalidade. Generalidade ou universalidade significa que o serviço público tem que ser prestado à maior quantidade possível de pessoas. Então, quanto mais usuários houver da prestação daquele serviço, melhor para o principio da generalidade. É por isso que o valor cobrado em troca do serviço não pode ser alto, porque quanto mais alta a tarifa cobrada em troca da prestação do serviço, menos pessoas vão conseguir pagar. Então tarifas muito altas violam o princípio (além do princípio da modicidade) da generalidade.
- Modicidade tarifária
Um outro princípio muito importante que disciplina a prestação de serviços públicos no Brasil é o princípio da modicidade das tarifas. Modicidade é uma palavra estranha, pouco usual aqui no Brasil, que vem de módico, módico é algo de valor baixo, portanto a modicidade das tarifas significa que o valor cobrado do usuário tem que ser o menor possível, só pra remunerar o prestador e permitir uma pequena margem de lucro. Outro detalhe interessante apontado pela doutrina é que apesar do nome modicidade das tarifas, na verdade esse dever de prestação a custo baixo, ele é um dever que vale também quando é cobrado uma taxa pela prestação do serviço. Então o nome certo seria modicidade da remuneração, seja ela uma tarifa, seja uma taxa. Mas aí você vai me perguntar assim: “Ô Mazza, mas qual a diferença de serviço público remunerado por tarifa pra serviço público remunerado por taxa”? Simples. A taxa é um tributo, previsto no artigo 145, inciso II da constituição. Portanto quando um serviço público é remunerado por taxa, essa remuneração tem que ser criada por lei, modificada por lei também, e deve respeitar o princípio da anterioridade tributária que tem lá o intervalo mínimo entre a criação da taxa e a sua efetiva cobrança. Portanto taxa é um tributo, tem que respeitar legalidade tributaria e anterioridade tributária.
Em geral um serviço público é remunerado por taxa quando ele é prestado diretamente pelo Estado, ou seja, sem concessão e permissão. O melhor exemplo de serviço público prestado diretamente pelo Estado e que é remunerado por taxa é o serviço de coleta de lixo. Por outro lado, a tarifa, ou preço público, (não existe diferença de tarifa pra preço público no Brasil) a tarifa ou preço público não é um tributo, a tarifa não está listada na constituição federal como uma espécie de tributo. Por isso todo serviço público que for remunerado por tarifa, a tarifa não precisa ser criada ou aumentada por lei, e nem tem o intervalo mínimo da anterioridade, porque criação por lei e intervalo mínimo da anterioridade só vale para tributos, são princípios tributários, e a tarifa não é um tributo. Aí você vai me perguntar assim: “Ô Mazza, mas quando que o Estado presta um serviço público e cobra tarifa do usuário?” Pois é, quando o serviço público for prestado de forma delegada a um concessionário ou a um permissionário o valor que o usuário paga pra esse delegado concessionário ou permissionário é uma tarifa. Então por exemplo, uma rodovia pedagiada. Se uma rodovia foi dada em concessão pra ser mantida por uma empresa privada aquilo que nós pagamos no pedágio é uma tarifa, é uma remuneração não-tributária paga pelo usuário para sustentar a prestação do serviço dado em concessão. O interessante é que o mesmo serviço público poder ser remunerado por taxa ou por tarifa, tudo depende da forma de prestação desse serviço. Se o serviço for prestado diretamente pela entidade federativa e ela cobrar por isso, a cobrança é uma taxa. Por outro lado, se o serviço público for delegado a um concessionário ou um permissionário, o valor que nós pagamos é uma tarifa. Um exemplo interessante acontece em rodovias, quando que um pedágio é taxa, quando que um pedágio é tarifa. Pois é, se a rodovia for mantida diretamente pelo poder público e houver cobrança de pedágio, oque nós pagamos pro pedágio é uma taxa, esse valor de pedágio só pode ser criado ou aumentado por lei, porque taxa é tributo e tem a legalidade tributária e haverá a necessidade de respeitar o intervalo mínimo da anterioridade. Normalmente, uma dica, você sabe quando uma estrada é mantida e explorada diretamente pelo poder público quando ela for uma porcaria, o poder público ele é um péssimo mantenedor de estradas. Então quase você estiver numa estrada, estiver toda esburacada, não houver atendimento ao usuário, for super perigosa, tenha certeza, essa estrada é mantida diretamente pelo poder público e se o poder público tiver a coragem de ainda cobrar pedágio pelo uso dessa estrada toda esburacada, toda lascada, esse pedágio será uma taxa. Por outro lado, o mesmíssimo serviço público de manutenção de uma estrada, se essa estrada, foi dada em concessão ou permissão, o que nós pagamos no pedágio é uma tarifa. Portanto, existe pedágio taxa, pedágio tributário nos serviços de manutenção de estradas diretamente pelo poder público e tem o pedágio tarifa, quando o serviço for dado em delegação via concessão ou permissão.
- Corte do serviço por inadimplemento do usuário (NOVIDADE LEGISLATIVA)
Ah! E um último princípio importante dentro da prestação de serviços públicos é o princípio da continuidade. O princípio da continuidade significa que o serviço público não pode ter a sua prestação interrompida, não pode ter a sua prestação suspensa. Mas cuidado! Existem duas exceções ao princípio da continuidade, duas hipóteses em que a própria legislação brasileira, seja a lei de concessões, seja o código de defesa do usuário, duas hipóteses em que a legislação brasileira permite o corte do fornecimento do serviço sem violar a continuidade. Primeira hipótese, é uma razão de segurança das instalações, então por exemplo se num determinado dia começar uma chuva muito forte com grande incidência de raios é possível suspender a prestação da energia residencial, desligar o sistema de energia até que a tempestade passe, isso por uma segurança das instalações, pra evitar que um raio caia numa instalação dessa e saia torrando todos os aparelhos da população. E a segunda e mais importante exceção ao princípio da continuidade do serviço público é o inadimplemento do usuário. A própria legislação brasileira diz que se o usuário não pagar a tarifa o serviço pode ser cortado e isso não viola a continuidade. Mas atenção! Existe uma grande novidade em matéria de continuidade do serviço público. É que a lei 14.016/2020, promoveu uma pequena alteração na segunda exceção ao princípio da continuidade, pra aquela hipótese de inadimplemento do usuário. Segundo a nova lei, o corte do fornecimento de um serviço público por inadimplemento do usuário exige dois requisitos importantes: primeiro, comunicação prévia do usuário e segundo, e aqui tá a maior novidade, é preciso que seja dada a data de corte do serviço. Então hoje, o usuário inadimplente, que não paga tarifa, só poderá ter o serviço cortado se houver uma prévia comunicação e se ele receber a data exata em que o serviço vai ser cortado. E cuidado! Porque essa lei 14.016/2020 proíbe o corte de fornecimento em alguns dias da semana, mesmo que o usuário pare de pagar a tarifa o serviço não pode ser cortado às sextas-feiras, nem nos sábados, nem nos domingos. Portanto, corte de fornecimento de serviço público tem que ser de segunda a quinta. E além de não poder cortar o serviço às sextas, sábados e domingos, também não pode ter corte de serviço em feriados e vésperas de feriados. Então isso é muito importante, é uma grande inovação no ano de 2020, a lei 14.016/2020 proíbe corte de serviço público de usuário inadimplente às sextas-feiras, sábados, domingos, feriados e vésperas de feriados.
- Formas de prestação
Outro tema muito importante pra gente estudar quando estamos analisando serviços públicos é o tema das formas de prestação. Veja só, pelo princípio da obrigatoriedade o serviço público é prestado por uma determinação constitucional ou legislativa. A entidade federativa competente pra prestar o serviço, não faz a prestação porquê ela quer, ela faz a prestação porque o direito manda, princípio da anterioridade. Só que a entidade competente pra prestação do serviço tem uma margem de liberdade pra escolher como que vai ser feita a prestação desse serviço, qual é a forma de prestação, se a própria entidade vai prestar, se ela quer delegar em regime de concessão ou permissão, se ela quer criar uma autarquia pra fazer a prestação. Todas estas opções, prestação direta, prestação por concessão, prestação por permissão e criação de autarquia pra prestar o serviço público nós chamamos de formas de prestação do serviço.
Muito bem, desde que atendidas algumas diretrizes constitucionais, a entidade federativa que recebeu a competência pra prestar o serviço, desde que ela promova a prestação, ela pode escolher a forma de prestação. Uma primeira possibilidade é o que nós chamamos de prestação direta do serviço público. Prestação direta do serviço público é aquela situação em que própria união, estado ou município, eles realizam por meio de seus equipamentos públicos, por meio de seus servidores a prestação do serviço. É o caso por exemplo da coleta de lixo, é uma prestação direta de serviço público pelo município. Ah! Cuidado com uma pegadinha, muitos municípios terceirizam coleta de lixo pra empresas privadas, mas isso não muda a forma de prestação direta da coleta de lixo, a única diferença é que no caso de uma empresa contratada, uma empresa terceirizada, quem tá prestando a coleta de lixo não é servidor público, os equipamentos não são bens públicos, acontece uma terceirização dessa prestação por empresa privada, só que a empresa contratada pelo município pra coletar lixo, ela não tem relação jurídica direta com o usuário do serviço. Por isso que nós falamos, tanto na prestação direta pelos próprios agentes públicos como na prestação direta por terceirização, a coleta de lixo é sempre um serviço público prestado diretamente pelo poder público.
Uma outra possibilidade que a entidade federativa tem é criar uma pessoa jurídica só pra prestar o serviço público. É o que acontece com muitas autarquias no Brasil. As autarquias são pessoas jurídicas criadas por lei pra prestação de serviços públicos. É o caso, por exemplo do INSS, o instituto nacional do seguro social é uma autarquia criada pela união para prestar o serviço público previdenciário. Nós chamamos isso de outorga do serviço. A outorga é a entrega de um serviço para uma entidade criada pelo Estado especificamente pra essa prestação. E quem decide se a prestação vai ser feita por forma direta, por outorga ou por delegação, é sempre o legislador. É preciso que haja uma lei da entidade competente definindo qual vai ser a forma de prestação: direta, outorgada ou por delegação.
E uma ultima possibilidade que o Estado tem pra promover a prestação de serviços públicos é a chamada delegação do serviço. Na delegação uma lei criada pela entidade competente decide que o poder público quer contratar um particular pra fazer a prestação, mas não é um particular terceirizado, é um particular que vai prestar o serviço público por conta dele e que vai manter uma relação jurídica direta com o usuário. As duas hipóteses mais importantes de prestação de serviço público por delegação, são as hipóteses de concessão de serviço público e permissão de serviço público. Assim, tanto os concessionários como os permissionários, prestam o serviço público por delegação. É o caso por exemplo de uma empresa aérea de passageiros. As empresas aéreas que operam no Brasil, TAM, GOL, Avianca etc., elas prestam o serviço público de transporte aéreo de passageiros por delegação da união, porque é a união que tem a competência constitucional pra realizar essa prestação.
- Tarifa não é tributo!
E um outro assunto muito importante pra eu comentar em matéria de serviço público é o tema da remuneração do serviço. Pois é, existem muitos regimes remuneratórios de serviço público no Brasil. Em primeiro lugar há alguns serviços públicos que são prestados de forma gratuita, sem nenhuma remuneração. Além da prestação gratuita de um serviço público há casos também em que o serviço público é remunerado por taxa, por um tributo pago pelo usuário. Isso acontece por exemplo no serviço notarial. O que nós pagamos de emolumentos para o cartório é uma taxa, um tributo, uma remuneração do serviço com natureza tributária.
E por fim, uma terceira forma de remuneração do serviço, né porque a primeira é a prestação gratuita, a segunda é a remuneração por meio de taxa, a terceira forma é por meio de tarifa. E a tarifa será uma remuneração do serviço público quando a prestação do serviço for delegada por concessão ou permissão. Portanto, toda vez que o Estado coloca um particular pra prestar um serviço público e esse particular é um concessionário ou permissionário, o que o particular cobra do usuário é uma tarifa.
E um último tema importante pra eu falar aqui no final do estudo dos serviços públicos é a diferença entre tarifa e preço público (eu já tinha comentado). Na verdade, não tem diferença nenhuma, tarifa e preço público são a mesma coisa. É a remuneração paga pelo usuário em troca da prestação de um serviço via concessão ou permissão. O que acontece é que a tarifa é o nome que o direito administrativo dá pra esse pagamento, enquanto preço público é o nome do direito financeiro. Então esses dois ramos, eles tratam do mesmo assunto atribuindo dois nomes diferentes. Tarifa é o nome do direito administrativo. Preço público é o nome do direito financeiro. Mas não há nenhuma diferença entre tarifa e preço público no Brasil.
Então é isso por hoje…
Espero que tenha gostado das dicas…
Até a próxima
