E aí pessoal, tudo bem? Hoje eu vou falar de um tema fundamental do direito dos servidores públicos: a Reintegração de Servidor Demitido Ilegalmente
- CONCEITO
Hoje em dia a área mais próspera de quem advoga em direito administrativo é a defesa de servidores públicos. No Brasil são mais de três milhões de servidores e o campo de prospecção de clientes na advocacia dessa área é muito amplo e mais do que em qualquer outra área, as ilegalidades, os abusos, as violações de direito adquirido são o dia a dia dos servidores públicos. O servidor público e o sistema de aposentadoria especial foram eleitos pela imprensa como os grandes inimigos no equilíbrio das contas públicas e isso não é verdade. E é daí que vem a enorme quantidade de ações judiciais propostas na defesa do interesse de servidores. Pensa comigo rápido, quantos servidores públicos existem aí onde você mora? Quantos policiais militares, quantos professores, pessoal de apoio em escola pública, pessoal que trabalha no judiciário, ah, e não se esqueça, em qualquer canto do Brasil existem servidores federais, estaduais e municipais, é muito campo de prospecção. E a demanda para prestação de serviços de advocacia na defesa dos interesses de servidores públicos só vai aumentar, e por quê? Pensa comigo, você acha que a tendência é que haja uma estabilização dos benefícios a servidores ou daqui pra frente uma redução maior? Pois é, uma redução maior. Então só cresce a quantidade de casos para a gente advogar para servidores e lamentavelmente, para servidores, essa quantidade só vai aumentar.
Em termos de oportunidades para advocacia, a defesa de interesses do servidor, eu chamo de um novo direito trabalhista, por quê? Porque quem milita na advocacia trabalhista sabe o que tá acontecendo, a reforma trabalhista dizimou o campo de prospecção de advogados nessa área. E hoje é muito raro aparecer no escritório um reclamante para propor uma reclamação trabalhista. Dá para advogar para o reclamado, para as empresas, mas para quem tá começando é muito difícil hoje atuar no direito do trabalho e esse campo enorme foi substituído pelo direito dos servidores públicos que só tende a crescer. E uma das demandas mais frequentes no dia a dia para quem advoga para servidores públicos é a reintegração de um servidor que foi ilegalmente demitido em um processo disciplinar. E por que que a reintegração de um servidor demitido ilegalmente é uma causa tão importante para advocacia de servidores? Porque existe um devido processo legal para a aplicação de punições a servidores públicos. Por mais grave que seja a infração cometida pelo servidor, ainda que seja um fato notório, uma ocorrência indiscutível, a aplicação de qualquer pena tem que observar uma quantidade enorme de requisitos que o estatuto daquele servidor define e a observância rigorosa de todo esse passo a passo, esse devido processo legal para aplicação de penas a servidor, a observância completa dessas exigências é algo bastante raro. Então para que a demissão de um servidor público seja 100% válida, tem que acontecer um monte de coisas. Em primeiro lugar, a pena tem que ser antecedida de um procedimento disciplinar, de um rito estabelecido na lei, e esse procedimento disciplinar prévio a aplicação da pena, ele ainda tem que assegurar contraditório e ampla defesa. Lembra que o devido processo legal não é uma garantia em si, não é uma formalidade que uma vez cumprida reveste o ato punitivo de uma legalidade, não. O devido processo legal só existe em função de outras garantias como o contraditório e a ampla defesa. Por isso que toda vez que um servidor, cliente seu, sofrer uma aplicação de uma pena sem a instauração de um devido processo legal automaticamente, além da violação da garantia do devido processo legal, foram violados também pelo menos o contraditório e a ampla defesa.
Além disso, para que a aplicação da pena a um servidor público seja válida, é preciso que o processo disciplinar seja instaurado por uma portaria de uma autoridade competente. Nessa portaria de abertura de trabalhos a autoridade competente que será um superior hierárquico do acusado, vai ter que nomear a comissão processante, essa comissão tem que ser composta por três servidores, e os três servidores tem que ser estáveis e aí já tem uma quantidade enorme de punições que violam essa garantia. A inclusão de servidores na comissão processante que ainda estão em estágio probatório ou então que são comissionados, isso gera nulidade das penas aplicadas. Fora isso, dos três servidores nomeados para a comissão processante disciplinar, o presidente que será designado na portaria de abertura dos trabalhos ele tem que ter alguns requisitos especiais. Além de ser um servidor estável e nomeado na portaria de abertura de trabalhos, tem que ter um cargo igual ou superior ao indiciado. Perceba, são muitos detalhes que a legislação estabelece para requisitos de validade da aplicação de uma demissão de servidor e a observância de todos esses detalhes é algo muito raro de acontecer na prática e isso permite que a gente pleiteie a anulação da pena aplicada. Mas existem outros requisitos de validade para a demissão de um servidor público, além de um processo instaurado que garanta contraditório e ampla defesa, abertura de trabalhos por uma portaria da autoridade superior, nomeação de três servidores estáveis, sendo um deles o presidente com cargo ou superior ao do indiciado, existem também outros requisitos para aplicação de penalidades. Um requisito muito importante para que seja válida a demissão de um servidor público é que a pena aplicada tem que ter previsão legal, mas não é uma previsão em qualquer lei, aí é que está, a pena aplicada tem que ter previsão na lei que estabelece o estatuto específico desse servidor, o que quer dizer o seguinte, se o servidor é municipal, não é possível que a comissão processante pegar uma pena que tá lá na lei federal do servidor e aplicar nesse caso concreto e o interessante é que isso é desse jeito pelo caráter devido pela garantia do devido processo legal. Veja, se eu abro um processo, aplico uma pena que está em alguma lei que mas não na lei que rege o vínculo haverá um processo legal mas ele não é o devido, porque o devido processo legal é aquele com previsão inclusive das penas na lei que rege o vínculo daquele servidor indiciado.
- NULIDADES DA DEMISSÃO DO SERVIDOR
Outra coisa muito importante, será nula a demissão de servidor público se a pena aplicada for desproporcional à gravidade da infração cometida. É muito comum por perseguição das chefias, por perseguição do servidor, lamentavelmente uma prática ainda frequente no serviço público brasileiro que a chefia espere por anos, as vezes décadas que um subordinado que seja um desafeto cometa algum pequeno erro, e a partir do momento que esse servidor cometeu um pequeno erro é aberto o processo disciplinar, são atropeladas as garantias do servidor e aplicada uma pena que é desproporcional, ela é inadequada à gravidade da conduta. Não basta a pena ter previsão legal, ela tem que ser uma pena com uma relação lógica, uma relação de razoabilidade com a gravidade da infração de que o servidor é acusado. O interessante quando a gente analisa a proporcionalidade de punições aplicadas em processo disciplinar ao servidor é que em direito administrativo os tipos infracionais, ou seja, as descrições legais das condutas ilícitas, esses tipos são abertos, o que quer dizer o seguinte, não é igual ao direito penal que para a punição ser aplicada, para que haja caracterização do crime a lei faz uma tipicidade fechada, uma tipicidade cerrada, ou a situação se encaixa exatamente naquela hipótese ou não pode existir punição, isso é no direito penal. No direito administrativo disciplinar os estatutos preveem deveres e proibições do servidor, ou seja, obrigações de fazer e não fazer que uma vez violadas ensejam aplicação de pena mas em tipos muito abertos, o que dá a comissão e autoridade competente para aplicação da pena uma margem de liberdade, discricionariedade que é um prato cheio para perseguição de servidor. Outro detalhe importante que se não for observado gera a nulidade da pena de demissão aplicada a um servidor. A comissão processante designada na portaria de abertura dos trabalhos para liderar o devido processo legal ela não aplica pena nenhuma, e é muito frequente na prática você encontrar a aplicação de pena a partir da decisão da comissão processante e não é o que a lei diz. A comissão processante não é um órgão julgador, ela vai colher as provas, viabilizar o contraditório e a ampla defesa e vai terminar o trabalho dela com o relatório conclusivo que não é a aplicação da pena, o relatório conclusivo, o fechamento dos trabalhos da comissão não autoriza a aplicação imediata da punição, nesse relatório a comissão só vai dizer se na opinião dela, que esteve diante ali, de forma mais prática, diante da produção de provas mais aproximada do fato concreto, a comissão vai dizer se na opinião dela a conduta foi infracional ou não e mais, sendo infracional qual a pena legal aplicável. Mas como os tipos de ilícitos administrativos são muito abertos é comum ou a comissão processante terminar os trabalhos apresentando um relatório sugerindo a aplicação de uma pena que não é válida para aquele caso porque a lei não descreve aquela pena para o caso ou então a comissão sugere a aplicação de uma pena dentro da margem de discricionariedade dos tipos abertos só que aplicando a pena mais grave dentro daquela liberdade estabelecida em lei, para uma conduta que não tem o potencial lesivo que justifique à luz da proporcionalidade a aplicação daquela sanção.
E interessante, um processo administrativo disciplinar ele se encerra no âmbito da comissão processante com esse relatório conclusivo, ele não julga nada, apenas apresenta um relatório conclusivo. E aí esse relatório junto com os autos do processo vai subir para uma autoridade daquele órgão de elevada hierarquia e por quê? Porque é a autoridade superior que tem a competência legal para a aplicação da pena e não a comissão, só que qual autoridade superior? Aí é que tá, depende da pena que está sugerida no relatório. Ora, a regra geral é que pena de maior gravidade, autoridade de maior hierarquia. Só a título de exemplo, a pena mais grave que pode ser aplicada a um servidor público em processo disciplinar é a demissão, que no popular se fala demissão a bem do serviço público como se o servidor público, se ele fosse um trabalhador da iniciativa privada, uma espécie de uma despedida vamos dizer assim. Acontece que essa pena de demissão só pode ser aplicada pela autoridade de maior hierarquia dentro do órgão ou entidade. Para que você tenha uma ideia, se o servidor público é municipal e o relatório da comissão for no sentido de aplicar pena de demissão só o prefeito pode aplicar essa pena, e se o servidor for estadual do judiciário por exemplo, só o presidente do TJ pode aplicar a pena de demissão. Se for um servidor do legislativo municipal, só o presidente da câmara municipal é que pode demitir. Então perceba, é a regra da pena de maior gravidade, autoridade de maior hierarquia, e é muito comum a comissão encaminhar o relatório para uma autoridade que não é a competente nos termos da lei, ou encaminha para um secretário, ou para um vice-presidente, ou para um ministro de estado, quando a previsão legal era de julgamento pela autoridade de maior hierarquia, ou seja, pelo prefeito, pelo governador, pelo presidente e não pelos seus auxiliares diretos.
Outra coisa importante, a autoridade competente para aplicar a pena num processo administrativo disciplinar não é obrigada a acompanhar o relatório da comissão processante, ou seja, como a comissão não julga, não decide, apenas dá um parecer ao final do processo disciplinar, a autoridade competente pela lei para aplicar a pena pode concordar ou discordar do relatório, se ela for discordar do relatório, especialmente essa decisão tem que ser motivada, é preciso declinar as razoes pelas quais a autoridade superior discorda do relatório da comissão e a justificativa tem que ser muito completa, afinal a autoridade superior não teve contato direto com a produção de provas no processo disciplinar. Então também é muito comum existir a nulidade da portaria demissional porque a autoridade superior discordou do relatório da comissão que por exemplo era pela absolvição do servidor, mas a autoridade superior não motivou adequadamente essa discordância e, portanto, isso gera nulidade da demissão.
Outro detalhe importante sobre processo administrativo disciplinar e advocacia em favor de servidores, a pena de demissão que é a mais grave prevista no nosso ordenamento em processo disciplinar faz sentido quando o servidor está na ativa. Então cometeu uma infração, terminou o trabalho da comissão, encaminhou o relatório para autoridade superior, a autoridade superior acompanha o relatório e discorda motivadamente e vai lá e assina uma portaria e demite o servidor. Só tem sentido eu falar de uma demissão se o servidor está na ativa, agora o que acontece se o servidor comete uma infração na ativa e até terminarem os trabalhos do processo disciplinar deu o prazo para ele se aposentar, será que a aposentadoria é suficiente para escapar da punição sugerida pela comissão e reforçada pela autoridade superior? A reposta é não. Ainda que o servidor acusado no meio do processo se aposente, os trabalhos da comissão continuam e se a infração que ele cometeu for punível com demissão, como ele já está mais na ativa, já não tem mais o cargo, não dá para ser demitido, a pena equivalente é de cassação de aposentadoria, ou seja, servidor na ativa é punido com demissão para infrações graves, se ele está aposentado é unido com cassação da aposentadoria, ele deixa de receber os proventos da aposentadoria.
Preste muita atenção agora em um detalhe importante, uma das causas mais comuns de nulidade na demissão de um servidor público é a aplicação da chamada verdade sabida. A verdade sabida era um instituto que já existiu no Brasil antes da Constituição de 88 que estabelecia uma via rápida para demissão de servidores que cometeram infrações graves e notórias. Ou seja, antes da Constituição de 88, se o cometimento da infração, ou seja, autoria, materialidade, se a prática infracional fosse indiscutível a autoridade competente poderia aplicar a punição direta sem estabelecer antes um processo com garantia de contraditório e ampla defesa, porque aí a lógica do devido processo legal se invertia, a pena era aplicada primeiro numa espécie de uma medida acautelatória e depois ia ser instaurado um processo com garantia de contraditório e ampla defesa, era a chamada verdade sabida. Hoje esse instituto é inconstitucional embora muito utilizado ainda para prejudicar servidores em processo disciplinar.
Então imagine um caso bem possível de acontecer hoje em dia, suponha que o servidor tenha sido filmado recebendo propina, alguém filmou lá, aparece o rosto do servidor, aparece pegando dinheiro, está óbvia a ocorrência da infração, suponha mais, que esse vídeo tenha viralizado, ele foi apresentado em programas de TV, caiu na internet, foi para os grupos de WhatsApp das famílias, todo mundo achando um absurdo aquele servidor cometendo uma infração, ou seja, é uma infração de ocorrência notória, indiscutível, ninguém vai negar aquele vídeo que mostra o rosto do servidor recebendo o dinheiro de propina, ainda assim a punição não pode ser aplicada diretamente. “Mas Mazza, todo mundo viu a infração sendo cometida”. Não importa, é uma garantia constitucional do servidor que ele não pode ser punido por maior que seja a gravidade da conduta ele não pode ser punido sem um processo prévio, ou seja, processo primeiro decisão depois e processo que observe todas as garantias, inclusive o contraditório, ampla defesa e observância dos requisitos legais, é por isso que a aplicação da verdade sabida, pena antes da realização de um processo, a verdade sabida hoje é inconstitucional, ela viola no mínimo a garantia do devido processo legal, artigo 5º, inciso LIV da Constituição e também contraditório e ampla defesa, artigo 5º, inciso LV da Constituição de 88.
Olha só, são inúmeras as hipóteses de nulidade da demissão que geram casos de clientes que podem aparecer no nosso escritório e a gente tem que pedir a reintegração desse servidor demitido porque há uma nulidade no processo. Uma primeira causa de nulidade da demissão é a aplicação de pena sem o devido processo legal. Observe, a garantia do devido processo legal contempla três elementos, o caráter devido, o caráter processual e o caráter legal, embora esses três elementos integrem o corpo da garantia do devido processo legal, eles podem ser entendidos separadamente, cada um com significado próprio. A parte mais fácil de entender da garantia do devido processo legal em favor de servidores públicos é o elemento processual, devido processo legal. O processo é um rito, é uma sequência de atos que a legislação prevê e eu preciso que haja esse rito antes da aplicação da pena, mas a garantia não é apenas de um processo, é de um processo legal, o que significa que o rito que antecede a aplicação da pena não é criado pela comissão, não é criado pela autoridade superior, não é criado pela chefia ou por quem quer que seja, esse procedimento de aplicação de penas é criado exclusivamente pelo legislador, se a comissão processante inovar no rito, estabelecer uma etapa que não está prevista em lei, tomar uma medida que não está prevista em lei, há uma violação do caráter legal da garantia do devido processo legal, só que tem mais. Essa garantia não é apenas de um processo legal, ela exige também a ideia do elemento devido processo legal, essa palavrinha devido, remete à necessidade que o rito punitivo não esteja previsto em uma lei qualquer, o rito punitivo tem que estar previsto na lei específica que rege o vínculo daquele servidor que está sendo acusado, não é possível pegar uma pena prevista em uma outra lei qualquer, por exemplo uma pena prevista na lei de improbidades, suspensão de direitos políticos e aplicar no âmbito do processo disciplinar, porque aí haverá um processo, o processo será legal porque a pena está numa lei, na lei de improbidade mas não é um devido processo legal. Então, o rito e as penas tem que estar previstos na lei específica que disciplina o vínculo daquele servidor.
Uma outra causa de nulidade de demissão de servidor e que permite que a gente peça a reintegração desse servidor é o estabelecimento de processos sigilosos, ou seja, o servidor é acusado de cometer uma infração que ele desconhece, ele nem fica sabendo qual é a acusação. Veja, se o processo é sigiloso, se o processo corre sem o servidor ter acesso à acusação, como ele vai se defender? Como ele vai exercer o contraditório e a ampla defesa? Então, processos sigilosos de aplicação de penas em que o servidor não saiba qual é a acusação geram punições absolutamente nulas e o direito à reintegração no cargo. Uma outra causa muito frequente de demissão de servidor público, mas que gera a nulidade da pena aplicada é a inobservância de um contraditório no processo. Interessante, processo disciplinar tem que te assegurar um contraditório, a ideia de contraditório em si é uma ideia simples, eu preciso ouvir o acusado, ele tem que ter o direito de se defender, de se manifestar sobre aquela acusação, mas não é só isso a garantia do contraditório, esse é uma espécie de um elemento formal do contraditório, há um elemento substancial da garantia do contraditório porque o acusado tem o direito de que os argumentos de defesa dele contribuam para a formulação do juízo final da autoridade competente, ou seja, não é apenas apresentar a defesa, é o direito de apresentar a defesa e ter seus argumentos de defesa ou refutados ou incorporados na decisão final, porque simplesmente abrir contraditório para o acusado e nem saber o que ele está dizendo na defesa dele, nem levar em consideração aqueles argumentos ainda que seja para refutá-los, isso gera uma nulidade da pena aplicada. Além disso, será absolutamente nula a pena aplicada a um servidor público se houver violação da garantia da ampla defesa, a ampla defesa envolve dois aspectos, primeiro ampla defesa é você oportunizar a um acusado a possibilidade de ele produzir todos os meios de prova admitidos em direito, se esse servidor quiser ouvir testemunhas a comissão tem que viabilizar essa oitiva, porque se ele pediu para ouvir testemunha e a comissão indeferiu a pena final aplicada é uma pena nula. Se por alguma razão o acusado quiser produzir uma prova pericial isso tem que ser permitido pela comissão e a coisa mais comum que existe é o acusado pedir para pedir uma prova específica e a comissão negar esse direito, aí punição lá no final do processo vai ser nula. Existem ainda outros requisitos de validade da pena aplicada em processo disciplinar que envolvem a necessidade de assinatura de uma portaria de abertura de trabalhos e a portaria é um ato administrativo formalizado, precisa ser exteriorizada essa portaria da forma específica da lei que rege o vínculo estabelece e a portaria ainda tem que nomear a comissão de três servidores estáveis, sendo um deles o presidente com cargo igual ou superior ao do acusado.
- PENA APLICADA
A pena aplicada ao acusado em processo disciplinar tem que ter previsão legal, mas não é em qualquer lei, é na lei que disciplina a relação que vincula o servidor ao poder público, normalmente é um estatuto do servidor daquele âmbito federativo específico e a pena tem que ter uma proporcionalidade a gravidade da conduta. Ainda que a pena sugerida pela comissão e aplicada pela autoridade superior esteja dentro da margem de liberdade que a lei prevê a dosimetria dessa pena se vai estar na pena mínima ou na pena máxima tem que observar uma proporcionalidade com a gravidade da conduta, se a pena estiver correta mas a graduação dessa pena nos limites legais não guardar uma relação de proporcionalidade com a infração, essa pena é nula. Além disso, pode haver a nulidade da pena aplicada a um servidor, e nós, exercendo a advocacia em favor desse servidor podemos pleitear judicialmente a anulação se a apena for aplicada por uma autoridade incompetente segundo a lei que disciplina aquele vínculo ou então aplicada sem uma fundamentação bastante detalhada das razões que levaram a autoridade superior a determinar aquela punição.
- AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Interessante lembrar que a garantia da ampla defesa em um processo administrativo disciplinar não se esgota apenas na possibilidade do investigado produzir todos os meios de prova em direito admitidos, porque quando a Constituição fala da garantia da ampla defesa lá no artigo 5º, inciso LV, a Constituição diz expressamente: é assegurada a ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes. Então embutida na garantia da ampla defesa está a possibilidade que o servidor tem de pleitear a revisão dos atos praticados no âmbito da comissão, essa revisão dos atos é um recurso hierárquico, um recursos dirigido a uma autoridade que está acima da comissão para que ela veja a existência de alguma nulidade no ato praticado. Então, a ampla defesa tem esse aspecto mais conhecido da viabilização da produção de todos os meios de provas admitidos em direito, mas esse aspecto menos conhecido que ela, por si, assegura também a recorribilidade administrativa das decisões tomadas no âmbito da comissão. E o interessante é que não precisa existir nem previsão legal desses recursos hierárquicos, o próprio fato da Constituição assegurar no artigo 5º, inciso LV a garantia de ampla defesa e os recursos a ela inerentes, essa mera dicção constitucional já é suficiente para garantir ainda que não haja lei a possibilidade de interposição de um recurso à autoridade superior à comissão processante para que a autoridade eventualmente anule um ato violador da lei no âmbito da comissão.
Bom, sendo um servidor público, nosso cliente no escritório demitido de forma nula, demitido após os trabalhos da comissão, mas violando alguma das garantias previstas na Constituição ou na legislação, esse servidor que foi indevidamente demitido ele tem um direito assegurado no estatuto que é o direito de reintegração. O que é a reintegração? É uma forma de reinvestidura, ou seja, de retorno do servidor que tinha sido demitido para o cargo que anteriormente ele ocupava. A reintegração ocorre toda vez que a pena de demissão for anulada, seja na via administrativa, seja na via judicial e é importante destacar que o servidor que foi demitido ilegalmente uma vez reintegrado ele tem prioridade na ocupação do cargo frente posteriores ocupantes. Então se eu sou demitido em um processo disciplinar e eu fico três meses afastado por conta da demissão até que eu consiga na justiça ou administrativamente a minha reintegração, se eu voltar para o cargo e já tiver outro ocupante porque foi nomeado depois que meu cargo ficou vago, eu o reintegrando, eu tenho prioridade em relação aquele cargo e se tiver um cargo só ele é meu e não do novo ocupante que vai ter que ser posicionado em outro lugar na administração pública.
Existem duas formas, duas vias para pleitear a anulação de uma portaria demissional de servidor, eu posso na via administrativa pleitear essa anulação encaminhando um recurso que nem precisa ter previsão legal, o chamado recurso hierárquico próprio à autoridade imediatamente superior àquela que aplicou a pena. Mas eu posso também, que é mais recomendável na prática, ir direto no judiciário pedir a anulação dessa portaria demissional e aí nós temos a ação anulatória de portaria demissional. Existem essas duas opções, um recurso administrativo ou ir direto ao judiciário. Por razões óbvias é mais fácil ir direto para o judiciário, por quê? Porque se eu entrar com recurso administrativo, a mesma administração pública que é parte do processo disciplinar ela vai ser juíza desse processo administrativo recursal, no âmbito da própria administração pública é que a decisão será tomada, ou seja, existe em tese uma parcialidade no julgamento desse recurso. Veja, quando um processo disciplinar contra o servidor, o servidor ocupa a posição passiva, uma espécie de um réu e quem está na posição ativa desse vínculo processual é a própria administração pública, “empregadora”, agora se eu interponho um recurso administrativo quem vai analisar e julgar esse recurso? A mesma administração pública, então ela é parte e juíza em processo administrativo, é por essa razão especialmente em processo disciplinar, que é recomendável a gente entrar direto na defesa do servidor com a ação anulatória porque vai ser muito mas muito difícil que um recurso administrativo promova a anulação de uma portaria demissional.
- TUTELA ANTECIPADA
Quando um cliente nosso no escritório, um servidor público foi demitido irregularmente e nos procura para que a gente adote uma solução na resolução do problema dele, o caminho mais fácil é ir para o judiciário, nós entramos com uma ação anulatória da portaria demissional e atenção, uma ação anulatória com pedido de tutela antecipada. Nessa tutela antecipada nós vamos requerer ao juiz que determine a imediata reintegração do servidor demitido, porque nesse caso o perigo da demora, o fundado receio de dano irreparável, o “periculum in mora”, o nome que você quiser dar, esse requisito para a concessão da tutela de urgência, da tutela antecipada é gritante, veja, um servidor que foi demitido irregularmente para de receber, vai para a casa, fica sem trabalhar, é urgente que ele retorne, mesmo que ele retorne, seja reinvestido só até que o juiz se pronuncie de forma definitiva sobre o que aconteceu. Então essa ação anulatória que nós propomos no escritório advogando para servidores públicos, ação anulatória que vai atacar a portaria demissional, ela tem que ter um pedido de tutela antecipada para a imediata reintegração do servidor no cargo. Mas tome muito cuidado. Na ação anulatória de portaria demissional de servidor, quando a gente pede a tutela antecipada o conteúdo específico da tutela antecipada tem que ser de uma obrigação de fazer e qual é essa obrigação de fazer? Que a administração, imediatamente com a declaração de nulidade da portaria demissional feita pelo juiz em tutela antecipada, reintegre o servidor. Por que eu estou insistindo que esse pedido de tutela antecipada tem que ser de uma obrigação de fazer? Porque não dá em tutelas antecipadas contra o Estado para pedir ressarcimento, para pedir pagamento de valores, ainda que o pagamento seja devido, porque isso violaria o sistema de precatórios, é impossível para o Estado cumprir uma ordem judicial em tutela antecipada para ressarcimento de servidor porque não tem dinheiro, de onde saiu dinheiro para realização desse pagamento? Cada centavo do dinheiro público está comprometido com o gasto específico que está previsto na lei orçamentária aprovada no ano anterior. Então, a lei orçamentária ela prevê a vinculação de cada centavo do orçamento que nós chamamos de receita a uma despesa específica. Então se hoje o juiz der uma ordem ao Estado de São Paulo, “Estado de São Paulo, em tutela antecipada, pague ao servidor Alexandre Mazza o valor de 10 mil reais!”, esse pedido é juridicamente impossível, essa ordem judicial não pode ser cumprida porque não tem de onde sair o dinheiro. E mais, ainda que o juiz desse essa tutela antecipada para ressarcimento e ainda que o poder público quisesse cumprir para não recair em crime de desobediência, isso violaria a fila dos precatórios, seria uma providência determinada pelo juiz anti-igualitária, anti-isonômica, com que direito alguém que pleiteia uma ação e consegue uma tutela antecipada vai receber na frente de credores que estão esperando por décadas na fila de precatório para receber daquela mesma entidade pública? Portanto, a execução de uma tutela antecipada contra a Fazenda para pagamento ela viola o sistema de precatórios no artigo 100 da Constituição e o próprio princípio da igualdade no Caput do artigo 5º, esse pedido é juridicamente impossível e a ordem que eventualmente o juiz dê para o seu cumprimento é uma ordem irrealizável.
Outro detalhe importante quando nós advogamos para servidores públicos, no momento em que a gente propõe uma ação anulatória com pedido de tutela antecipada para reintegração desse servidor, na tutela a gente pede a reintegração e lá no pedido de sentença nós vamos requerer o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo servidor, e quais foram os prejuízos sofridos pelo servidor? Ué, enquanto o servidor foi, nesse período em que ele foi demitido até a reintegração por decisão judicial ele ficou sem receber, ele ficou sem receber tanto os vencimentos que é a remuneração comum quanto os demais benefícios, aquelas gratificações, acréscimos, bonificações que nós chamamos no dia a dia da advocacia de servidores públicos de penduricalhos. Penduricalho é cada valor que o servidor público recebe além do principal, além dos seus vencimentos normais. Portanto nessa ação anulatória de portaria demissional o pedido de sentença vai ser a confirmação da tutela antecipada que reintegrou o servidor e a condenação da entidade federativa ré a ressarcir todos os prejuízos materiais e morais experimentados por esse servidor durante o período de desligamento como se ele não tivesse sido demitido. Então, a conta é muito simples de se fazer, se esse servidor não tivesse sido demitido naquela data X de publicação da portaria até o momento Y que foi determinada judicialmente a reintegração, quanto ele teria recebido de remuneração integral, vencimentos principais mais os penduricalhos, mais os acréscimos? Ele teria recebido o montante X, eu vou pegar esse montante X, vou atualizar monetariamente com a ajuda de um perito, de um contador porque vai ser mais fácil para ele do que para nós advogados e o poder público terá que pegar esse montante inteiro acrescido de danos morais, porque o prejuízo de um servidor que foi ilegalmente demitido, não se esgota nos danos patrimoniais que esse servidor sofreu, que ele deixou de receber no período do afastamento, não. Você imagina a situação de um servidor público que estudou um tempão para passar no concurso, sofreu uma concorrência enorme para conseguir a aprovação, foi aprovado, venceu o estágio probatório, foi confirmado cargo, trabalhou por um bom tempo, ele tinha um padrão de vida compatível com a remuneração na época em que ele estava no exercício da função e de repente de forma ilegal é demitido. Isso gera um impacto, em primeiro lugar, emocional enorme para o servidor, é muito comum o servidor que foi demitido irregularmente, ele sofre a injustiça do que aconteceu com ele e ele vai para um buraco de depressão e isso que é um prejuízo imaterial, um prejuízo moral sofrido pelo servidor tem que ser indenizado. Segundo diz a jurisprudência, indenização por dano moral vai funcionar como uma espécie de um lenitivo, uma espécie de uma compensação para os enormes prejuízos de ordem psicológica e psiquiatra que o servidor está experimentando. É por isso que, no pedido de sentença de uma ação anulatória de portaria demissional, nós vamos requerer o ressarcimento de tudo que deixou de ser pago como se o servidor não fosse demitido, valores corrigidos monetariamente e acrescidos de danos morais.
“Mas Mazza, eu não tenho coragem de pedir condenação em danos morais para um servidor que foi demitido irregularmente, que ele sofreu prejuízos materiais eu sei, mas eu não visualizo na situação do cliente um pedido de danos morais porque eu não consigo fazer essa prova”. Opa, parou, advogado não é juiz, o nosso papel é esgotar todos os meios de defesa do nosso cliente, se houve um abalo provocado pela demissão irregular, a gente tem que pedir danos morais, nós temos que pedir danos morais. “Ah mas o juiz vai indeferir”. Isso aí não é problema do advogado, nosso papel é pedir, advogado não é juiz. Se a pretensão não for acolhida, tudo bem, isso faz parte de um processo judicial, agora nós não podemos perder a oportunidade de pleitear danos morais numa situação como essa porque isso é ruim para o cliente e também para nós advogados isso é ruim igualmente porque nos impede de exercer uma advocacia mais completa, uma advocacia com uma visão mais integral dos problemas do nosso cliente, então tem que pedir danos morais sim ainda que você ache, no seu íntimo, que o juiz não vá deferir esse pedido, mas aí é problema do juiz e não culpa do advogado.
- PRECATÓRIOS
Outro detalhe que você precisa esclarecer para o cliente porque ele não sabe disso normalmente. Quando nós ganhamos numa ação anulatória o pedido principal de ressarcimento de danos materiais ou morais pela demissão irregular do nosso cliente isso vai gerar uma obrigação de pagar contra o Estado, contra a Fazenda e você sabe que vai para a fila dos precatórios, artigo 100 da Constituição, o pagamento será na ordem cronológica das condenações, o que em média vai dar aí uns vinte a vinte e cinco anos para levantamento desse precatório que é uma ordem de pagamento mas é bom que você saiba o seguinte, embora a Constituição diga que um precatório desse tenha natureza alimentar porque é uma condenação que vai entregar para o nosso cliente um valor de sustentação da família do servidor então é um precatório alimentar sim e a Constituição diz lá nos parágrafos do artigo 100, que os precatórios de natureza alimentar tenha uma fila separada, uma fila menor, isso na prática não existe, isso é um mundo de fantasia que a Constituição criou, porque hoje cerca de 70% dos precatórios expedidos no Brasil tem natureza alimentar. Então essa história de que a fila de precatórios alimentares é menorzinha isso é uma balela, é igual ou até as vezes superior à espera da fila de precatórios comuns. E aí acontece uma coisa curiosa no escritório, quando o cliente, servidor público demitido ilegalmente aparece para ser atendido e a gente faz a reunião, explica tudo pra ele, é muito comum o cliente ter uma objeção nesse caso, o que que é objeção? Objeção é um argumento para não fechar o contrato, toda vez que nós estamos numa reunião e a gente não consegue fechar o contrato com o cliente é porque a gente não conseguiu derrubar a objeção dele, ele tinha ali algum impedimento na cabeça dele que não desapareceu, se ele foi para a reunião é porque, em princípio, ele estava disposto a fechar o contrato. Se foi embora e não fechou alguma objeção está indo embora com ele também. Uma das objeções mais importantes nesse caso específico é a demora para recebimento do precatório. O cliente fala assim: “mas doutor, para que que eu vou entrar com uma ação dessa se eu vou ver a cor do dinheiro só depois de vinte anos do trânsito em julgado, precatório demora muito, então eu prefiro que a gente impetre um mandado de segurança para conseguir a reintegração mas eu prefiro abandonar essa pretensão de ressarcimento porque vai demorar muito para eu levantar o precatório e isso vai passar para a minha geração dos filhos, dos netos, eu não tenho interesse nisso”. Pois é, mas aí vem o nosso papel de refutar essa objeção porque o raciocínio do cliente nesse caso não está cem por cento correto. É verdade que para levantar o valor integral do precatório é preciso esperar a ordem cronológica de condenações, mas o que talvez o cliente não saiba é que hoje existe um mercado muito aquecido de venda de precatórios, se você entrar no Google agora e digitar “quero vender um precatório”, você vai se impressionar com a quantidade de empresas que anunciam nessa busca no Google para que a gente clique ali e seja feita uma negociação de precatórios, todos os bancos no Brasil, com exceção dos bancos públicos – Banco do Brasil e Caixa – que não podem fazer isso, todos os bancos no Brasil eles tem interesse em comprar precatório e não são apenas bancos, são instituições financeiras, são as vezes empresas pequenas e até pessoas físicas interessadas na aquisição desse precatório e se você quer saber hoje no mercado aquecido de compra e venda de precatórios, um precatório comum vale 50%, para recebimento imediato, do valor de fachada, no mínimo, do valor que está previsto de pagamento do precatório, e aí se tiver um pouquinho de paciência da para negociar com vários potenciais compradores diferentes para conseguir até um percentual maior que essa média de mercado de 50%. E aí a operação de compra e venda é muito simples porque o adquirente vai lá ter um contrato de cessão de direitos sobre esse precatório, esse contrato é assinado e o comprador ou revende mais pra frente, ou espera chegar na fila, na vez dele para pagamento do precatório e ele levanta o valor apresentando esse documento de cessão de créditos. E é por isso que existe o deságio, então na venda de um precatório, o recebimento é inferior ao valor nele previsto porque o adquirente está comprando, digamos assim, a espera da fila do precatório. Então se o cliente de fato tiver essa objeção de que o precatório demora muito para ser levantado, é legal que você coloque sobre a mesa essa informação de que dá para negociar o precatório, a partir do momento que transitou em julgado e que o poder judiciário emitiu a ordem de pagamento, esse documento é dinheiro no bolso, e aí lá na hora em que o precatório for expedido o cliente pode decidir, as vezes até com acompanhamento de um profissional especializado, decidir se ele quer esperar ou levantar negociando pelo menos metade desse valor ali na hora. Então os precatórios, mesmo quando demorem para ser pagos, têm liquidez, são mercadorias hoje negociáveis no mercado.
- PAGAMENTO DE PEQUENO VALOR
Outro detalhe importante, nem sempre uma condenação contra a Fazenda Pública a pagamento, uma condenação transitada em julgado vai para a fila dos precatórios. Muita gente ainda não se habituou com essa realidade, então quem está começando na advocacia em favor de servidores públicos, tem que conhecer bem como que funciona obrigação de pequeno valor para esclarecer o cliente e derrubar na hora de fechar o contrato a objeção de que demora muito para receber por precatório. O sistema é simples, se uma lei da União, Estado, Distrito Federal ou Município for editada estabelecendo um valor, chamado de valor limite para obrigação de pequeno valor, OPV ou requisição de pequeno valor que dá na mesma, RPV, toda condenação contra aquela entidade federativa até esse limite da RPV não vai para precatório, o importante é que a emenda que alterou o sistema de precatórios e criou a obrigação de pequeno valor determina que a entidade federativa aprove essa lei, cada município tem que ter a sua lei, cada estado a sua lei, a União já tem a lei dela, definindo o limite de obrigação de pequeno valor e o prazo para pagamento, normalmente no âmbito dos estados e municípios, esse limite da OPV, varia de dez mil a vinte mil reais. Recentemente vem sendo aprovadas algumas leis municipais, estaduais que reduzem pela metade esse valor, em geral era de vinte mil reais, mas aí as assembleias legislativas e câmaras municipais começaram a aprovar leis reduzindo hoje para uma média de dez mil reais. Em âmbito federal é bem maior, esse valor é cerca de sessenta salários mínimos, tá lá na casa de sessenta mil reais, mas isso é muito importante, se a condenação nessa ação anulatória gerar um valor inferior ao limite da OPV, não existe fila dos precatórios, o sistema de pagamento vai ser infinitamente mais ágil, e vai funcionar como? O juiz vai dar uma ordem de pagamento naquele valor inferior ao limite da OPV, essa ordem de pagamento não é um precatório, não vai para o final da fila, a lei que disciplina naquele âmbito federativo o pagamento da OPV, vai estabelecer um prazo normalmente de sessenta dias para quitação dessa condenação. Se dentro desse prazo a entidade condenada não efetuar o depósito do valor numa conta vinculada ao poder judiciário, o juiz decretará o sequestro desse valor nas contas do poder público e aí, como a gente diz na minha cidade lá em Guarulhos, “vai ser um bumba meu boi”, porque quando o juiz decreta o sequestro daquele valor da condenação em contas do poder público, o dinheiro que está depositado em banco para pagamento de servidor, para pagamento da estrutura, para pagamento de juízes, para pagamento de promotores, de todo o funcionalismo, pagamento de saúde, educação, esse dinheiro vai ser retirado de modo que o poder público tem todo o interesse de fazer o pagamento mesmo para que não haja esse sequestro, e do ponto de vista do cliente para o qual a gente advoga ele vai receber ou porque o poder público depositou ou porque o juiz sequestrou esse valor, determinou o sequestro em contas, de modo que, em vez de esperar vinte, trinta anos pela fila dos precatórios o recebimento vai se dar em pouco mais do que dois meses do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Outra dica muito legal para quem advoga para servidores públicos é que é possível você abrir mão de um percentual da condenação para escapar da ordem dos precatórios. Então vamos supor um seguinte: vamos supor que no meu estado tenha sido aprovada a lei das OPVs dizendo, “aqui no âmbito desse estado condenações de vinte até vinte mil reais não vão para a fila dos precatórios, vão ser pagos em sistema de requisição de pequeno valor.” E aí eu tenho uma decisão transitada em julgado para pagamento contra essa entidade federativa que passa um pouquinho do limite da OPV. Por exemplo, o limite da OPV é vinte mil reais e a minha condenação é de vinte e cinco mil reais, nós podemos abrir mão desse excedente para que a gente receba tudo em OPV em vez de esperar o precatório. Alias, é muito justo que você mostre essa possibilidade para o cliente para que no momento da decisão, se ele quer abrir mão de uma parcela ou esperar a fila do precatório, ele veja o que é melhor para ele. As vezes o cliente prefere abrir mão até de um percentual maior da condenação que ele teve em favor de si contra a Fazenda, as vezes ele abre mão de 50%, topa abrir mão de 60, 70% que ele tem para receber em troca de um recebimento em dois, três meses por OPV. Então quando o cliente senta na mesa da reunião para conversar com a gente sobre soluções possíveis para uma anulação de portaria demissional, numa demissão irregular, a gente tem que mostrar para ele que ao contrário do que todo mundo acha ter uma condenação contra o poder público não significa necessariamente uma espera de vinte, trinta anos na fila dos precatórios. Primeiro porque indo para os precatórios é possível negociar no mercado esse precatório e segundo porque se a condenação se der dentro do limite previsto em lei para obrigação de pequeno valor simplesmente não vai ter precatório e pagamento vai se dar por dois ou três meses no máximo.
- CONCLUSÃO
Então é isso, resumindo tudo que nós vimos aqui o campo de atuação para advogados na defesa de servidores público só cresce e a tendência é que cresça ainda mais porque ser servidor público no Brasil é enfrentar diariamente supressão de direitos, é enfrentar diariamente abusos, ilegalidades e isso só tende a aumentar com a pressão que a imprensa faz injustamente sobre a remuneração de servidores públicos. Então é lamentável dizer isso, eu que vivo numa família de servidores públicos, é lamentável ter que reconhecer que a situação dos servidores só vai piorar daqui pra frente, não vejo nenhuma perspectiva de flexibilização dessa pressão para reduzir a remuneração de servidores públicos por mais injusta que seja essa pressão. Então o campo de prospecção, o âmbito de clientela é bastante grande, são causas de contencioso de massa, então são causas as vezes de grandes quantidades, é comum a gente entrar numa ação como essa na defesa de servidores com litisconsórcio ativo, defender ali dez servidores na mesma ação, eu sempre sugiro que não passe de dez o número, para evitar o litisconsórcio multitudinário, que o juiz acha que pode prejudicar o andamento da ação porque tem muita gente, aí ele manda desmembrar, dá um trabalhinho. Então eu sugiro sempre no máximo dez autores e as causas de servidor são assim, são demandas em grande quantidade para teses iguais, então o esforço exigido não é muito grande para adaptar a petição de um novo cliente a situações anteriores e é um ramo para escalar na advocacia. A gente pode começar do zero, do nada, defendendo um primeiro servidor, depois ele comenta com os amigos, vem mais alguns casos semelhantes, até que a gente chegue num momento em que dá para escolher a causa, dá até para abrir mão de certos clientes que não enquadram no perfil que a gente definiu. Se um cliente nosso for demitido irregularmente em processo disciplinar ele tem direito a uma reintegração. A gente não vai para a via administrativa pedir a revisão administrativa da demissa porque isso não vai dar certo, tem que entrar com uma ação anulatória no poder judiciário, essa ação anulatória em tutela antecipada vai pedir a imediata reintegração do servidor e lá na sentença e só na sentença, além de confirmar a reintegração do servidor, a condenação da entidade pública ré ao pagamos de todos os prejuízos materiais e morais, corrigido monetariamente, experimentados pelos nosso cliente como se ele não tivesse sido demitido.
É isso, até a próxima, tchau.
