PODER DE POLÍCIA
Fala galera, tudo tranquilo?
Hoje vamos falar de um assunto mega importante pra concursos públicos: o poder de polícia
1. O que é poder de polícia
O poder de polícia é o que eu chamo de um assunto “polivalente” no direito administrativo, por quê? Porque ele é um tema que não se restringe a um único capítulo do direito administrativo. Tanto que no edital do seu concurso você vai encontrar o poder de polícia em vários subtemas distintos. Poder de polícia faz parte do tema: Poderes da Administração (quando a gente estuda comparando poder hierárquico, poder disciplinar e outros); Intervenção do Estado na propriedade (e aí a gente tem que diferenciar, desapropriação, servidão, poder de polícia). E tem também um terceiro capítulo do direito administrativo que estuda o poder de polícia que é o da Intervenção do Estado no domínio econômico. Por isso, poder de polícia é um assunto que extravasa os limites de um único capítulo.
E eu digo ainda que o poder de polícia é tão abrangente e tão complexo que ele geraria um ramo separado do direito administrativo, daria pra existir um ramo só do Direito do Poder de Polícia. Cuidado com o poder de polícia no edital do seu concurso. Esse assunto, poder de polícia, pode aparecer no edital com dois nomes diferentes pra tratarem exatamente do mesmo assunto. Ou aparece “poder de polícia”, que é a nomenclatura tradicional, ou então, cuidado, “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. Tanto faz falar poder de polícia como limitações administrativas à liberdade e à propriedade.
Aí você vai me perguntar: “O Mazza, por que que tem autores que chamam o poder de polícia de limitações administrativas à liberdade e à propriedade?” Por duas razões principais. Em primeiro lugar, o nome poder de polícia, é um nome que remete ao período histórico anterior ao estado de direito, anterior ao que nós denominamos de “governo das leis”, que é a marca do estado de direito. O chamado Estado de Polícia, identificado anterior à revolução francesa, portanto antes de 1789, era um estado em que as leis valiam para os súditos, para os governados, mas não se aplicavam aos governantes. E uma segunda razão, por uma parte da doutrina não usar o nome poder de polícia e sim limitações administrativas à liberdade e à propriedade, é que o nome poder de polícia causa muita confusão. Nós estamos falando do poder de polícia como uma atividade estatal mas na maioria das vezes as pessoas estão entendendo que poder de polícia é como o poder das organizações estatais de segurança públicas (como polícia civil, polícia militar) e na verdade o conceito de poder de polícia é muito mais abrangente do que as instituições (polícia civil, polícia militar, polícia metropolitana). Então essa confusão entre atividade e instituição faz com que uma parte da doutrina não use mais o nome poder de polícia.
E o último detalhe importante, alguns autores não usam o nome poder de polícia de modo que as vezes esse assunto não caia com esse nome no edital e aí o edital fala em limitações administrativas à liberdade e à propriedade porque há uma corrente chamada de corrente negacionista do poder de polícia. Alguns autores, principalmente administrativistas aqui em São Paulo, que rejeitam o poder estatal de limitar a liberdade e a propriedade das pessoas. Então o que nós normalmente chamamos de poder de polícia não é nem mais um consenso doutrinário porque os negacionistas rejeitam a possibilidade do Estado intervir na liberdade e na propriedade das pessoas.
Resumir o poder de polícia em uma ideia só é pensar que o poder de polícia é um conjunto de limitações estatais à liberdade e à propriedade. Então toda vez que o Estado cria uma restrição sobre a liberdade e a propriedade de particulares isso é poder de polícia. A ideia mais interessante pra você resumir o poder de polícia é guardar que são essas limitações, à liberdade e à propriedade particular.
2. Características
E preste atenção num detalhe muito importante no poder de polícia. Toda atividade que nós denominamos como poder de polícia, é uma atividade restritiva da propriedade e da liberdade dos particulares. Poder de polícia é sempre uma restrição, por isso nunca confunda poder de polícia com serviço público. São manifestações da função administrativa, mas completamente distintas e por quê? Porque o poder de polícia é sempre uma restrição. A doutrina diz que poder de polícia limita a esfera privada de interesses do particular. Serviço público não, serviço público é uma atuação ampliativa, ele oferece comodidades e utilidades pro particular. Então, pra gente comparar, o que sempre causa confusão é o exemplo da atividade de segurança pública.
Como as instituições que exercem a segurança pública no Brasil são chamadas de Polícias, isso já é um indício de que a segurança pública é uma atividade classificada como poder de polícia. Mas as pessoas elas erram isso. Elas acham que o poder de polícia ou atuação das polícias institucionais é o serviço público, quando na verdade não é serviço público. As polícias não prestam serviço público porque serviço público é um conceito técnico do direito administrativo. Serviço público é uma prestação do Estado que favorece diretamente o usuário. São serviços públicos por exemplo: saúde, educação, fornecimento de água, coleta de esgoto, energia residencial, telefonia fixa, gás canalizado… Isso é serviço público. São atividades que o Estado presta em favor ampliando a esfera de interesses do particular. Poder de polícia é o contrário, é sempre o Estado restringindo o particular, por exemplo: um fiscal da vigilância sanitária, um fiscal da receita federal, um fiscal de trânsito, eles exercem poder de polícia porque eles estão limitando a atuação do particular, não confunda com serviço público que é sempre uma atividade ampliativa.
E por que é que existe o poder de polícia? Muito bem, o poder de polícia é um instrumento que o direito confere à administração pública para que a administração tutele valores como a ordem pública, como a saúde pública, como a tranquilidade, valores como respeito à propriedade privada, e sempre o poder de polícia atende a um desses valores, ou seja, por trás do poder de polícia existe a ideia chave de supremacia do interesse público sobre o privado. O poder de polícia é um instrumento do Estado, é uma supremacia sobre o interesse do particular que cria limitações e restrições sobre a liberdade e a propriedade desse particular para tornar possível a vida em sociedade.
Pensa num exemplo de poder de polícia que é o caso das regras municipais sobre emissão de ruídos. Muitas cidades brasileiras têm um programa de polícia de ruídos chamado de “PSIU” – programa de silêncio urbano –, essa atividade que o psiu exerce é um poder de polícia, é uma limitação da liberdade e da propriedade de estabelecimentos comerciais e de seus donos em favor do interesse público. As regras do psiu fazem com que ninguém possa emitir ruídos acima do que é aceitável. Isso é poder de polícia, é uma limitação em favor do interesse da coletividade. Se cada um pudesse fazer da vida em sociedade o que bem entendesse com a sua liberdade e com a sua propriedade o convívio se tornaria no mínimo insuportável, se não um convívio inviável, e é pra isso que o poder de polícia existe, pra viabilizar uma limitação dos interesses do particular conciliando os interesses privados e os interesses da coletividade.
3. Conceito legislativo
Sobre o poder de polícia há uma outra informação importante. O conceito de poder de polícia ele está legislado no Brasil. Onde que está previsto o conceito legislativo de poder de polícia? Está lá no artigo 78 do Código Tributário Nacional, e por que o código tributário se preocupou em conceituar o poder de polícia no seu artigo 78? Por uma razão, o exercício do poder de polícia pode ser remunerado por um tributo, por uma taxa de polícia, e em razão disso o CTN achou melhor conceituar poder de polícia pra evitar abusos na cobrança da taxa de polícia. É por isso que o conceito de poder de polícia está legislado no artigo 78 do nosso código tributário.
Bom, muita gente me pergunta se existe alguma dica pra não confundir o conceito de poder de polícia na hora da prova, e eu tenho uma dica sim, uma dica muito importante. A dica é, toda vez que você encontrar uma atividade estatal de fiscalização sobre o particular, essa fiscalização manifesta o poder de polícia. Então por exemplo, fiscalização de trânsito, isso é poder de polícia, é o Estado limitando a vida dos particulares; Vigilância sanitária, é poder de polícia em favor da saúde pública; Fiscalização ambiental, é poder de polícia em favor da preservação do meio ambiente; Programa de silêncio urbano, é poder de polícia em favor da tranquilidade pública. Então pra você nunca mais errar, sempre que você ver o Estado fiscalizando particulares, isso é uma manifestação do poder de polícia.
4. Sentido amplo e sentido estrito
Falando ainda sobre poder de polícia, é importante você lembrar que existem duas acepções, dois conceitos, dois sentidos diferentes para o termo “poder de polícia”. Existe o poder de polícia em sentido amplo e existe o poder de polícia em sentido estrito. Em sentido amplo, o poder de polícia é integrado por limitações legislativas e limitações administrativas à liberdade e à propriedade, por exemplo quando nós encontramos uma lei que limita a propriedade do particular, essa lei é uma lei de poder de polícia em sentido amplo, a lei de zoneamento por exemplo. A lei de zoneamento é uma lei municipal que cria regras de limitação ao uso de imóveis dentro de determinadas regiões da cidade, é uma lei que limita. Se a lei de zoneamento diz que em determinado bairro eu não posso exercer atividade comercial, eu tô sendo limitado por essa lei, se eu sou um empresário, de modo que a lei de zoneamento é um exemplo de poder de polícia em sentido amplo. Porém, normalmente a doutrina usa o poder de polícia em sentido estrito. Em sentido estrito o poder de polícia se restringe às atividades da administração pública limitando particulares. Então em sentido amplo, o poder de polícia inclui limitações legislativas e administrativas e em sentido estrito o poder de polícia se restringe às limitações administrativas.
Outra dica importante sobre o poder de polícia é entender como que ele se manifesta no particular. O poder de polícia, em regra, cria pro particular obrigações de não fazer, o artigo 78 do código tributário conceitua poder de polícia, ele destaca que às vezes o poder de polícia se manifesta como abstenções de fato, o que são abstenções de fato? São obrigações de não fazer. Na maioria das vezes o poder de polícia se manifesta pro particular como obrigações de não fazer como abstenções de fato. Porém, excepcionalmente o poder de polícia pode se apresentar pro particular também de forma positiva, ou seja, criando obrigações de fazer. A regra geral é, poder de polícia cria obrigações de não fazer e excepcionalmente ele pode criar também pro particular obrigações de fazer. Um exemplo, quando a constituição no artigo 5º, ela firma que a propriedade deverá cumprir a sua função social, a constituição tá criando uma restrição à propriedade dos particulares, essa é uma regra de polícia da propriedade, de fiscalização sobre a propriedade e se você pensar bem, cumprir a função social é uma obrigação de fazer, então é um caso raro em que o poder de polícia aparece para o particular criando um dever de agir em vez de um dever de não agir.
5. Polícia-atividade vs polícia-instituição
A maior confusão que as pessoas fazem quando vão estudar o poder de polícia é misturar a polícia (atividade) com a polícia (instituição). São coisas completamente diferentes. O direito administrativo, quando estuda o poder de polícia, está estudando uma atividade da administração pública, que é uma atividade de limitação da liberdade e propriedade em favor do interesse público, o poder de polícia é uma atividade, uma manifestação da função administrativa. Não confunda a atividade com as instituições competentes pra exercer o poder de polícia. Então polícia-atividade é uma manifestação da função administrativa, polícia-instituição são os órgãos estatais encarregados de exercer a polícia atividade. Então por exemplo, eu posso dizer que a fiscalização de trânsito é uma manifestação da polícia-atividade, uma fiscalização sobre particulares, e a companhia de engenharia de tráfego ou entidade estatal equivalente que realiza, essa atividade é um exemplo de polícia-instituição. Portanto não confunda polícia-atividade com polícia-instituição.
Quando nós estudamos a polícia-instituição, os órgãos e entidades estatais responsáveis pelo exercício do poder de polícia, há um destaque muito importante para as instituições policiais de segurança pública, polícia civil, polícia militar, polícia federal, não é à toa que são chamadas de Polícia, porque são instituições encarregadas de exercer a polícia na segurança pública. E quando nós falamos nas instituições de polícia de segurança há uma diferença importante que a doutrina fala, existe a chamada polícia administrativa e existe a polícia judiciária. A polícia administrativa, nas entidades de segurança pública, tem uma atuação preventiva, tem uma atuação antes da ocorrência do crime. Por exemplo a polícia militar, a polícia militar é no Brasil, dentro das instituições estatais de segurança pública, a grande instituição que realiza considerada a polícia administrativa. Por outro lado, a polícia civil e a polícia federal, elas exercem dentro da segurança pública, a polícia judiciária. A polícia judiciária tem um caráter repressivo, como regra a polícia judiciária atua após a ocorrência do crime para a apuração de autoria e materialidade. Então guarde bem, comparação entre polícia administrativa e polícia judiciária. Polícia administrativa, atuação preventiva. Polícia judiciária, atuação repressiva. Preventiva é antes do crime, repressiva é após o crime. Segunda diferença importante, a polícia administrativa tem a sua atuação regida pelo direito administrativo enquanto que a polícia jurisdicional ou polícia judiciária tem a sua atuação regida pelo direito processual penal.
Outra dica importante sobre o poder de polícia é que o exercício do poder de polícia no Brasil pode se dar gratuitamente ou de forma remunerada. Quando o Estado exerce o poder de polícia de forma remunerada, o particular que for fiscalizado, terá que pagar por essa fiscalização e esse pagamento é uma taxa, é um tributo previsto no artigo 145, inciso II da constituição com natureza de taxa. Então por exemplo, se uma pessoa vai a uma vara do poder judiciário e pede uma certidão de objeto e pé ela vai ter que pagar por essa certidão. Esse pagamento é uma taxa de polícia, essa taxa está remunerando a atividade do judiciário de sindicalizar, como nós falamos, as informações sobre o conteúdo de um processo, daí o nome “objeto” e o andamento processual desse processo, daí o nome “pé”. Certidão de objeto e pé é uma certidão em que o Estado apresenta informações sobre o conteúdo da lide e o momento em que o processo se encontra. Portanto toda vez que a gente paga pra obter uma certidão, esse pagamento é uma taxa, é um tributo. Outro exemplo interessante de remuneração pro exercício do poder de polícia é o que nós pagamos pra polícia federal pra recebermos os passaportes. Todo mundo que já viajou pro exterior sabe que pra você deixar o país você precisa ter um passaporte, pra entrar em outro país você precisa também de um passaporte, como que a gente consegue esse passaporte? Procuramos a polícia federal, vai lá e preenche uma série de requisitos, leva documentos e tal, e paga uma taxa por isso, e aí se tiver tudo certo a polícia federal expede o nosso passaporte. O que nós pagamos para obtenção desse passaporte é uma taxa, é uma taxa de polícia.
6. Ciclos do poder de polícia
Para entender o poder de polícia em toda a sua completude é muito legal você saber que a doutrina divide o poder de polícia em quatro etapas ou em quatro ciclos. A etapa da limitação, a etapa do consentimento, a etapa da fiscalização e a etapa da sanção. Portanto o poder de polícia se divide em quatro ciclos: limitar, consentir, fiscalizar e sancionar. A etapa da limitação do poder de polícia consiste na própria criação da regra restritiva, então quando a administração ou o poder legislativo cria uma restrição sobre o particular, nós estamos na fase 1 do poder de polícia que é a fase da limitação. A fase 2 do poder de polícia é a fase do consentimento, na fase do consentimento, os particulares interessados em exercer uma atividade, procuram o órgão público competente, abrem um processo, preenchem os requisitos legais, pagam uma taxa e aí o poder público, se for o caso, libera o exercício daquela atividade. Pensa por exemplo no porte de arma, quando alguém tem direito pela lei de portar uma arma, não é simplesmente sair por aí comprando uma arma e ir andando com ela, preciso que eu procure o órgão competente, esse órgão competente vai abrir um processo, vai me cobrar uma taxa e aí ele vai verificar se eu tenho o direito e se é de interesse público que o porte de arma seja atribuído a mim. O que que é isso? O que nós temos no porte de arma, é uma liberação de uma atividade que pela lei estaria proibida, a não ser que o Estado consinta. Então a segunda etapa do poder de polícia é a fase do consentimento, em que o Estado analisa o preenchimento dos requisitos legais, cobra uma taxa e, se for o caso, libera o exercício da atividade.
A terceira etapa do poder de polícia, depois de limitar e consentir, é a etapa mais famosa, chamada de fiscalização. Na fiscalização as entidades administrativas competentes pro exercício do poder de polícia vão procurar os particulares, às vezes mediante denúncia, às vezes de ofício, pra verificar se aquela atividade que o particular exerce está licenciada, ou seja, se ela tem um consentimento do poder público ou se, mesmo tendo esse consentimento, essa licença, esse alvará, se a atividade tá sendo exercida nos termos do alvará. Então a terceira fase do poder de polícia, depois da fase 1 de limitação, da fase 2 de consentimento, é a fase de fiscalização. E a quarta etapa do poder de polícia, a quarta fase do polícia, depois da fase 1 que é limitação, da fase 2 que é o consentimento, da fase 3 que é a fiscalização, a quarta etapa do poder de polícia é a sanção. Veja, se o poder público exerce a fiscalização do poder de polícia e constata que o particular, ou tá exercendo atividade sem o consentimento, sem o alvará, ou fora dos limites do alvará, o Estado vai aplicar uma punição, essa punição é a fase da sanção do poder de polícia. E finalmente pra você entender essas quatro etapas do poder de polícia, limitação, consentimento, fiscalização e sanção, eu quero que você pegue um exemplo. Vamos supor o caso de elevadores, não sei se você sabe, mas o elevador é um equipamento que realiza um serviço público, serviço de transporte coletivo.
Embora os elevadores possam estar em prédios privados, é necessário que a prefeitura libere a instalação de um funcionamento de um elevador porque o transporte coletivo é um serviço público municipal. Muito bem, onde estão, no exemplo do elevador, as quatro fases do poder de polícia? Acompanha comigo. Em primeiro lugar a fase da limitação, haverá uma lei municipal dizendo que ninguém pode instalar e operar um elevador sem a liberação da prefeitura, essa é a fase da limitação. A fase 2, do consentimento, tem a ver com o pedido que o particular vai fazer pra que haja uma instalação e operação do elevador, então se eu tenho uma obra, uma obra minha, e eu quero colocar um elevador ali dentro, mesmo sendo um prédio privado é preciso que haja liberação do poder público, eu vou procurar a prefeitura, eu vou abrir um processo, eu vou pagar a taxa, comprovar o preenchimento dos requisitos legais e se for o caso a prefeitura vai me dar um alvará. Esse alvará que no caso dos elevadores chama licença, é o ato de consentimento.
Por isso quando você entrar num elevador repare que tem uma plaquinha lá “capacidade licenciada, 10 pessoas ou 700 quilos” por exemplo, isso quer dizer que a prefeitura liberou a utilização daquele elevador mas de forma limitada, estabelecendo entre outras restrições o limite máximo de peso que aquele equipamento pode operar. Aí tem no exemplo dos elevadores, a terceira fase do poder de polícia que é a fase da fiscalização, a prefeitura que é competente para esse serviço de transporte coletivo, ela tem que ter uma estrutura de fiscalização de prédios privados pra verificar se os prédios que tem elevador, em primeiro lugar, possuem o alvará, a licença, e em segundo lugar verificar se tendo o alvará ou a licença, o elevador está sendo utilizado nos limites nesse ato liberatório, e aí nós temos a terceira etapa do poder de polícia que é a fiscalização.
E nesse exemplo dos elevadores, o poder de polícia tem ainda uma quarta etapa, que é a etapa da sanção. Suponha que a prefeitura mande fiscais num prédio e os fiscais constatam que o elevador tá funcionando sem alvará. O que que vai acontecer? Esses fiscais vão consultar a legislação municipal sobre uso de elevadores e verificar qual que é a pena para alguém que opera um elevador sem um alvará. Possivelmente a pena será de embargo do equipamento, o equipamento vai ser lacrado, ninguém mais poderá utilizar até que o particular pague uma multa e regularize a situação. Então no exemplo de uso de elevadores, a quarta etapa do poder de polícia é essa de aplicação de sanções pra quem exerce atividades sem observar os limites do ato de consentimento.
7. Como pode cair no seu concurso
Falando ainda sobre poder de polícia, é legal você lembrar que o poder de polícia se manifesta como um poder da administração. Eu gosto de dizer que o poder de polícia é um assunto que ultrapassa os limites de um capítulo do direito administrativo, porque tem poder de polícia estudado dentro dos poderes da administração, tem poder de polícia estudado como instrumento de intervenção do Estado na propriedade, e poder de polícia como instrumento de intervenção no domínio econômico. A primeira manifestação do poder de polícia no direito administrativo é o poder de polícia como uma competência da administração, e aí nós estudamos dentro do capítulo os poderes da administração. É quando a gente compara poder de polícia com outros poderes. Poder de polícia versus poder hierárquico, poder de polícia versus poder disciplinar, poder de polícia versus poder vinculado. Então a primeira manifestação do poder de polícia no direito administrativo é o seu estudo dentro das principais competências da administração, ou seja, dentro do capítulo Poderes da Administração.
O poder de polícia, ele pode cair na sua prova e também num tópico do edital que é a intervenção do Estado na propriedade privada. O poder de polícia também se manifesta dentro desse capítulo do direito administrativo. Isso quer dizer que, diante de todos os instrumentos que o Estado tem para limitar a propriedade privada em favor do interesse público, o poder de polícia é um desses instrumentos. E é importante você guardar que o poder de polícia é uma forma de intervenção chamada de restritiva ou de uma forma de intervenção que não suprime o domínio. Isso quer dizer o que? Que no poder de polícia o Estado cria restrições à propriedade do particular, mas sem incorporar a propriedade ao domínio público, quer dizer que o poder de polícia não é uma desapropriação. Vamos imaginar um exemplo, eu tenho um terreno e eu quero construir nesse terreno, eu vou precisar de uma liberação, de um alvará da prefeitura, ok? Aí, suponha que, eu analise esse caso específico, aí nós temos o poder de polícia como uma manifestação não supressiva de domínio, porque eu terei que respeitar as limitações do direito de construir mas o imóvel continua meu, a prefeitura não vai desapropriar o imóvel quando ela exerce o poder de polícia. Então guarde bem isso, o poder de polícia é uma forma de intervenção restritiva da propriedade, mas que não transforma a propriedade privada em uma propriedade pública.
Uma terceira manifestação do poder de polícia no direito administrativo é o poder de polícia dentro dos instrumentos de intervenção do Estado no domínio econômico. A constituição federal, a partir do artigo 170, ela cria mecanismos para o Estado intervir na economia e o poder de polícia é um desses mecanismos. Perceba, existem instituições estatais que são encarregadas de exercer a polícia da economia. Duas, principalmente: o Banco Central e o CADE. O Banco Central e o CADE são autarquias federais cuja competência principal é a polícia da economia, ou seja, a fiscalização sobre agentes econômicos. No caso do Banco Central a atividade de polícia que ele exerce é a fiscalização das instituições financeiras. O Banco Central é uma autarquia da União, mas não é um banco de varejo, ninguém pode ter uma conta no Banco Central, ele fiscaliza outras instituições financeiras. É um mecanismo que a legislação brasileira deu pra União para que ela exerça a polícia da economia. Já no caso do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), nós temos uma polícia do mercado, então não sei se você sabe, mas o CADE é uma autarquia da União competente para fiscalizar e reprimir, punir, infrações à ordem econômica.
No caso do CADE, o que a União faz por meio da sua autarquia, é receber denúncias ou agir de ofício contra empresários, contra agentes de mercado que ferem a livre concorrência, que realizam práticas de concentração de mercado ou práticas que sejam antieconômicas. Por exemplo, você deve lembrar que uma das competências do CADE, uma autarquia de polícia de mercado, é autorizar incorporações de grandes empresas em mercados relevantes. Suponha que duas grandes cervejarias brasileiras resolvam se fundir, o CADE vai ter que analisar essa operação pra saber se a empresa resultante dessa fusão, ela não exercerá sobre o mercado de cervejas um controle tão grande que prejudique a concorrência, o CADE faz isso. Então o CADE é uma autarquia federal que exerce fiscalização, que exerce polícia de mercado.
8. Delegabilidade: STF x STJ
Outro ponto importante sobre o poder de polícia é a questão da delegabilidade do poder de polícia particular. A doutrina, como regra, não aceita no Brasil que o poder de polícia seja desempenhado por particulares ou por PJs de direito privado, pessoas jurídicas estatais de direito privado. E por que que a doutrina não aceita isso? Porque o poder de polícia é uma manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado, que em latim você pode chamar de “Jus Imperii”. O Jus Imperii é a manifestação estatalde supremacia do interesse público sobre o privado e o poder de polícia se enquadra no Jus Imperii do Estado. Então, boa parte da doutrina diz o seguinte, que como no poder de polícia quem exerce a fiscalização tem que tá num patamar de superioridade em relação aos particulares, o poder de polícia só pode ser desempenhado por pessoas jurídicas de direito público da estrutura estatal, ou seja, União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Autarquias, Fundações Públicas e Agências Reguladoras. Pra essa parte importante da doutrina o poder de polícia não pode ser delegado à particulares e nem à entidades estatais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista), o Estado não poderia, segundo a maioria da doutrina, exercer o poder de polícia.
Mas cuidado! Mesmo entre os autores que não admitem o exercício do poder de polícia por particulares ou entidades estatais de direito privado criam uma restrição importante. Essa parte da doutrina vai dizer que não é possível delegar o núcleo do poder de polícia, que seria a fiscalização em si, mas não haveria impedimento para delegação à particulares de atividades materiais de apoio. Por exemplo, uma empresa particular pode ser contratada por licitação pela prefeitura pra operar radares fotográficos. Diz a doutrina que instalar o radar fotográfico, operar o radar fotográfico e até fotografar ou filmar as infrações de trânsito são atividades materiais de apoio ao poder de polícia, não são a fiscalização em si, mas um apoio prévio que a empresa dá para que a prefeitura realize a fiscalização. Tanto que se você observar bem, nos municípios que tem radares fotográficos operados por empresas privadas, a empresa compra o radar, instala o radar, põe o radar funcionando e fotografa as infrações, e as atividades da empresa privada para aí. Aí ela vai pegar tudo isso e mandar pro poder público.
Então o que a empresa privada fez não foi o poder de polícia propriamente dito, mas uma atividade material de apoio, quem vai exercer o poder de polícia é a prefeitura que quando receber a foto da infração vai abrir um processo, vai notificar o particular, o motorista pra se defender, vai julgar recursos, vai fazer a exigência da multa e se a multa não for paga vai inscrever em dívida ativa, expedir uma certidão de dívida ativa e cobrar o valor por execução fiscal. Então perceba bem, atividade material de apoio ao poder de polícia pode ser delegada ao particular, mas o poder de polícia em si, a fiscalização propriamente dita, para a doutrina majoritária, só pode ser exercida por pessoas jurídicas de direito público.
Cuidado com outro detalhe importante, os nossos dois tribunais superiores, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, divergem quanto à extensão da delegabilidade do poder de polícia a particulares. O Supremo Tribunal Federal tem uma visão mais conservadora, pro STF não é possível delegar o poder de polícia à particulares, porque o poder de polícia seria uma manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado, a não ser atividades materiais de apoio, o STF não admite tradicionalmente essa delegação do poder de polícia à particulares. Existem alguns julgados mais recentes do STF criando algumas exceções, por exemplo há um caso em que o STF admitiu a legalidade de um município criar uma empresa pública pra exercer fiscalização de trânsito, o STF diz que não tem problema. E perceba que a empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, então o próprio STF vem criando ressalvas a esse entendimento tradicional de que o poder de polícia não pode ser exercido por particulares ou pessoas jurídicas de direito privado. Já o STJ tem uma visão mais liberal.
Pro STJ, das quatro etapas do poder de polícia, limitar, consentir, fiscalizar e sancionar, duas delas são delegáveis e duas indelegáveis. O STJ diz que não é possível delegar a particulares a etapa da limitação e a fase da sanção, portanto a primeira e a última das quatro fases do poder de polícia seriam, para o STJ, indelegáveis. Já as duas outras etapas do poder de polícia que são a fiscalização e o consentimento, admitiriam liberação e exercício a particulares. Então essa é a divergência entre o STF e o STJ na delegabilidade do poder de polícia.
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