Concessão de serviços públicos: o contrato administrativo mais importante pro seu concursos

Olá pessoal, tudo bem? Hoje vamos falar sobre a CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

1. INTRODUÇÃO

Hoje quero abordar esse que é o contrato administrativo mais importante no Brasil, que é a concessão de serviço público.

O primeiro ponto importante sobre concessão de serviço público é o conceito. Muito bem, concessão de serviço público pode ser conceituada como o contrato administrativo pelo qual o Estado, chamado nesse contrato de poder concedente, delega a prestação de um serviço público a uma empresa privada, essa empresa é chamada de concessionária.  E a concessionária é remunerada pelo usuário mediante o pagamento de tarifa. Isso é uma concessão, um contrato administrativo pelo qual o poder concedente delega a prestação de um serviço público a uma empresa concessionária que será remunerada pelo usuário mediante o pagamento de tarifa.

• EXEMPLOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Pra você visualizar, eu quero mencionar alguns exemplos de concessão de serviço público. Bem, nós temos como exemplos de concessão as Rádios e Tvs, desde que o sinal seja gratuito e de livre recepção, portanto tv à cabo não é concessão de serviço público. Rodovias pedagiadas são concessões de serviço público, empresas de transporte rodoviário de passageiros, então o ônibus que leva passageiro de um estado pra outro é uma concessão de serviço público. Transporte urbano de passageiros, ou seja, o transporte coletivo feito por empresas de ônibus dentro de uma cidade ou entre cidades também costuma ser uma concessão de serviço público. E é concessão de serviço público também o contrato com as empresas aéreas de transporte de passageiros, por isso, a TAM, a GOL, e as outras operadoras aéreas são concessionárias de serviço público.

• RELAÇÃO JURÍDICA TRIANGULAR

Muito importante entender que em uma concessão de serviço público nós temos uma relação jurídica triangular, ou seja, é um contrato com três pessoas envolvidas. Isso torna a concessão de serviço público um contrato diferente dos outros. E quais são essas três pessoas? Em primeiro lugar existe o poder concedente, o poder concedente é a entidade federativa constitucionalmente competente pra prestação daquele serviço. É a união, estado, distrito federal ou município que tem titularidade pro serviço público. Então, uma parte é o poder concedente, o poder concedente delega a prestação do serviço a uma segunda parte do contrato que é a empresa concessionária, e a concessionária por sua vez se relaciona com a terceira parte do contrato que é o usuário, que somos nós quando utilizamos uma rodovia, quando utilizamos a telefonia fixa, o transporte aéreo de passageiros, etc. E esse é um dado muito peculiar da concessão porque embora haja três partes, o poder concedente, concessionários e o usuário, não existe uma relação jurídica direta entre o usuário e o poder concedente, portanto é uma espécie de um triângulo sem a base, porque há o poder concedente que delega pro concessionário e o concessionário é remunerado pelo usuário. Não existe relação jurídica direta entre o poder concedente e o usuário. É por essa razão que toda vez que o usuário de serviço público dado em concessão sofrer um prejuízo, o usuário não pode acionar diretamente o poder concedente, porque não existe relação de jurídica entre esse usuário e o poder concedente. O usuário terá que receber a indenização do concessionário, porque é com o concessionário que o usuário se relaciona em uma concessão de serviço público.

• PONTOS IMPORTANTES DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Outra característica muito importante de serviço público é que nela o Estado não paga remuneração para o concessionário, porque em uma concessão de serviço público, o modelo de negócio é desenhado para que o Estado não tenha gasto com a prestação do serviço. É pra isso que existe uma concessão. O Estado consegue promover a prestação do serviço concedido, mas ele não tem que gastar dinheiro do contribuinte, não existe dinheiro do orçamento público que vai ser pago para o concessionário, quem paga o concessionário não é o Estado, é o usuário. E isso transforma a concessão de serviço público em um contrato muito favorável para o poder concedente, já que com a concessão o Estado consegue que o serviço público seja prestado atendendo portanto à determinação constitucional e sem que haja gasto do dinheiro público, é quase que uma mágica, você conseguir a promoção do serviço sem gastar com esse serviço, porque tudo fica nas costas do usuário que paga uma tarifa de sustentação no negócio para o concessionário. E por que a concessão é uma relação jurídica triangular, de três partes? Entre o poder concedente que delega a prestação do serviço pro concessionário e esse concessionário presta o serviço pro usuário que remunera o concessionário por tarifa, é por essa razão jurídica triangular de três partes que a concessão difere dos demais contratos administrativos.

Em um contrato de prestação de serviços por exemplo, como na varrição de ruas, como na coleta de lixo, o Estado é que paga a prestação do serviço pra empresa que tá executando. Então, imagina num município em que a coleta de lixo é feita por uma empresa terceirizada, esse contrato entre o município e a empresa de lixo não é uma concessão, ele é um contrato simples de prestação de serviços, porque a relação é bilateral. O Estado contrato essa empresa por licitação, a empresa privada presta o serviço de coleta de lixo e quem paga essa empresa, no contrato de prestação, é o Estado, então há uma bilateralidade. Na concessão de serviço público não é assim, não há dinheiro do Estado, do poder concedente que saia dos cofres públicos para o concessionário, quem sustenta o contrato de concessão é o usuário que é o beneficiário do serviço e é ao mesmo tempo quem paga a tarifa para o concessionário. Então essa é a grande diferença de uma concessão de serviço público para os outros contratos. A concessão é um contrato trilateral enquanto os outros são contratos bilaterais, e na concessão o Estado não gasta com a prestação do serviço porque quem paga o prestador é o usuário mediante tarifa.

Uma outra característica muito importante da concessão de serviço público é que ela é um contrato administrativo autossustentável. E o que que isso quer dizer? Contrato administrativo autossustentável é aquele em que o modelo de negócio faz com que o próprio empreendimento, a própria relação contratual se pague sem a necessidade de usar dinheiro do contribuinte. Num contrato autossustentável, autossuficiente, não há dinheiro do orçamento público entregue para a empresa contratada. E isso gera uma série de repercussões importantes. Uma das repercussões mais importantes, é como a concessão de serviço público é um contrato autossustentável, não se aplica aquela regra da lei geral de licitações segundo a qual o contrato terá duração da vigência dos créditos orçamentários. Essa regra da lei 8.666, segundo a qual o contrato terá vigência enquanto durar o crédito orçamentário faz sentido para os contratos administrativos que são pagos pelo poder público, porque como o poder público paga numa prestação de serviço por exemplo, esse dinheiro de pagamento do contratado tem que ter previsão orçamentária, porque ele é uma despesa que terá que ser sustentada com uma receita de tributo. Na concessão de serviço público não há essa vinculação da duração do contrato à vigência dos créditos orçamentários. Toda concessão tem que ter um prazo determinado, mas que não precisa se sujeitar àquela regra geral de 12 meses de duração que é o mesmo prazo de 12 meses que vigora a lei orçamentária anual.

Outro ponto muito importante pra entender a concessão de serviço público é saber de quem é a competência para legislar em matéria de concessão de serviço público. Muito bem, o contrato de concessão não tem uma regra específica para a competência legislativa, ou seja, o contrato administrativo de concessão de serviço público segue a mesma regra de competência legislativa dos contratos administrativos em geral. E qual é essa regra? Essa regra está no artigo 22, inciso XXII da constituição federal, tal artigo afirma que compete privativamente à União estabelecer as normas gerais sobre contratos administrativos, isso vale pra concessão de serviço público. Portanto a competência pra legislar sobre concessão de serviço público é privativa da União apenas em relação às normas gerais, ou seja, nada impede de que estados, distrito federal e municípios tenham as suas próprias leis de concessão, desde que respeitadas as normas gerais da legislação federal.

Mas cuidado com um assunto importante em matéria de competência pra legislar no contrato de concessão de serviços públicos. O artigo 22, inciso XXI da constituição afirma que a competência para legislar sobre contratos administrativos é privativa da União em relação às normas gerais, ou seja, a União edita as normas gerais, estados, distrito federal e municípios também legislam sobre concessão respeitadas as normas gerais. Muito bem, o problema é saber onde estão essas normas gerais em matéria de concessão. Muita gente comete o erro de achar que as normas gerais em matéria de concessão de serviço público estão na lei 8.666, que é a lei geral de contratos de administrativos, e não é assim. As normas gerais sobre concessão de serviço público estão na lei federal 8.987/95, que é a lei de concessão de serviço público da União. Portanto quando os estados, distrito federal e municípios editarem as suas leis sobre concessão de serviço público, terão essas leis que obedecer a várias normas gerais não da 8.666, mas da lei federal 8.987/95 que é a lei federal de concessão de serviço público.

• CONTRATO MAIS IMPORTANTE É O DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A concessão de serviço público no Brasil é o contrato administrativo mais importante que nós temos, e por que? Por uma razão simples. A concessão de serviço público não só é o contrato administrativo com a maior quantidade de casos de utilização. Então se você fizer uma conta de quais são os contratos administrativos mais utilizados na prática, com certeza a concessão de serviço público fica em primeiro lugar. Isso é importante pra concursos públicos porque sempre que o examinador te perguntar num concurso público exemplos de contratos administrativos, a sua lista tem que começar com a concessão de serviço público, porque ela é para o direito administrativo o que a compra e venda é para o direito civil, ou seja, o contrato disparado, mais importante da nossa disciplina.

Além disso, a concessão de serviço público é o contrato mais importante no Brasil porque ele é o que eu chamo de uma espécie de “contrato mãe”, o que quer dizer que a concessão de serviço público é um contrato que tem muitos contratos derivados. Por exemplo, são espécies de concessão de serviço público: a concessão precedida de obra, que é um outro tipo de concessão e parceria público-privada. Então a concessão de serviço público é um contrato matriz, é um contrato mãe de que derivam muitos outros, principalmente a concessão precedida de obra pública e a parceria público-privada.

• O CONTRATO DE SERVIÇO PÚBLICO EXPRESSO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

É importante lembrar também que a constituição federal de 88 se preocupou em prever expressamente pouquíssimos contratos administrativos. A concessão de serviço público é um contrato tão importante no Brasil que a concessão mereceu uma previsão expressa na constituição de 88, que é muito raro em matéria de contratos administrativos em espécie. O artigo 175 da constituição no seu caput, declara expressamente que incumbe ao poder público a prestação de serviços públicos diretamente ou em regime de concessão ou permissão. Isso significa que a concessão é um contrato tão importante que tem expressa previsão constitucional.

Fora isso, no § único do artigo 175, o constituinte ele se preocupou em atribuir ao legislador a competência para a disciplina dos detalhes do contrato de concessão e elencou inclusive temas em que a lei de contrato de concessão deveria abordar, essa lei já existe, é a lei das normas gerais de concessão, a lei federal 8987/95. Tá aí mais uma razão pra concessão de serviço público ser o contrato administrativo mais importante no Brasil. Ele é um dos poucos, pouquíssimos eu diria, contratos administrativos com expressa previsão constitucional e de fato essa previsão está lá no artigo 175 da constituição de 88.

• DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E CONCESSÃO PRECEDIDA DE OBRA PARA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Outro tema sobre concessão de serviço público que é pouquíssimo explorado pela doutrina, mas que cai em concursos públicos é a diferença da concessão de serviço público pra concessão precedida de obra pra parceria público-privada. Você sabe que a concessão de serviço público é um contrato mãe de que derivam outros como a concessão precedida de obra e a parceria público-privada. O que pouca gente sabe é que a diferença entre esses três contratos administrativos parte de modelos de negócios distintos. A concessão de serviço público tem um modelo de negócio, a concessão precedida de obra tem outro modelo de negócio e a parceria público-privada é um terceiro modelo de negócio. O modelo de negócio da concessão de serviço público funciona de modo que o Estado, poder concedente, consegue promover a prestação de um serviço público sem gastar dinheiro público, porque na concessão o Estado delega a prestação pra uma empresa concessionária mas o Estado não paga a concessionária, quem paga é o usuário. Só que concessão de serviço público tem outra característica importante, todo o risco do negócio fica por conta do concessionário e é assim.

Então na concessão de serviço público qualquer prejuízo que o usuário do serviço sofrer, quem responde por prejuízo é o concessionário, de modo que todo o risco da execução do contrato de concessão é transferido pro prestador, e isso faz com que nem sempre as empresas queiram participar de uma concorrência que antecede a concessão porque hoje em dia, principalmente se as empresas tiverem capital aberto, elas têm que ficar prestando contas o tempo todo para os acionistas e isso faz com que o risco embutido do contrato de concessão de serviço público seja um risco muito grande pra concessionária de modo que tudo que acontecer de prejuízo é ela que responde  e devido ao elevado risco desse modelo de negócio da concessão de serviço público, muitas vezes esse sistema não é atrativo para empresas privadas, razão pela qual é comum o poder público abrir uma licitação para escolha de um concessionário e não haver empresas interessadas porque o modelo de negócio da concessão de serviço público nem sempre é muito atrativo pra empresas privadas.

Quando nós falamos em modelo de negócio em um contrato administrativo, nós temos que pensar no contrato administrativo como uma relação jurídica que terá que equilibrar três coisas importantes. Primeiro, o custo que a empresa privada terá para executar o contrato. Segundo, o risco que a empresa contratada corre naquela execução. E em terceiro lugar, o terceiro elemento terá que ser balanceado no modelo de negócio de um contrato administrativo é a forma de pagamento. Portanto, toda empresa que participa de uma licitação pra ser celebrar um futuro contrato administrativo tem que levar em consideração, no modelo de negócio desse contrato, três elementos: custo de execução, o risco do empreendimento e a forma de pagamento.

Já num contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, o modelo de negócio é diferente de uma concessão de serviço público, e qual que é a diferença? Lembra, todo modelo de negócio de contrato tem que levar em consideração três elementos, o custo da execução pra empresa privada, o risco que ela corre e como o investimento será devolvido, como aquilo que ela gastou pra executar o contrato será amortizado. Amortizar é uma expressão que nós usamos pra estudar como que um investimento é devolvido, então a amortização tem a ver com o recebimento que a empresa contratada terá de modo a conseguir fazer frente ao custo que ela teve pra aquela execução.

Em uma concessão precedida de obra pública, o grande problema do contrato administrativo, é que ao contrário da concessão de serviço público, na concessão precedida de obra a empresa que ganha a licitação, a concessionária, não é encarregada apenas de prestar um serviço. A empresa concessionária terá que pagar a execução de uma obra com recurso dela empresa, depois que for construída essa obra a empresa concessionária terá o investimento amortizado pela cobrança de tarifa de todo mundo que utilizar aquela obra, ou seja, o custo que uma empresa tem pra entrar num contrato de concessão precedida de obra é enorme, porque ela terá que gastar com a execução de uma obra e demora para o investimento ser amortizado, porque tudo que ela gastou com a execução da obra terá que ser devolvido ao longo de vários anos mediante a tarifa que o usuário que utilizar aquela obra irá pagar pro concessionário. Portanto no contrato de concessão precedida de obra o risco do negócio é muito maior do que uma concessão comum, porque na concessão comum o concessionário gasta só com a prestação de serviço, já na concessão precedida de obra não, o concessionário gasta com a execução da obra, com a manutenção do serviço e o investimento será devolvido no longo prazo mediante tarifa paga pelo usuário.

Muita gente tem dificuldade de entender a concessão precedida de obra pública por não visualizar um exemplo, mas eu quero te dar um exemplo. Suponha que o poder público precise construir uma grande ponte ligando dois municípios importantes que são separados por um braço de mar ou um rio, mas o poder público não tem dinheiro pra essa obra, o que que é possível fazer? Abrir uma licitação precedida de obra, a empresa vencedora terá que construir a ponte com o dinheiro dela, sem dinheiro público, e aí toda vez que um usuário passar por essa ponte ele paga uma tarifa pro concessionário, de modo que o investimento feito pelo concessionário será amortizado no longo prazo mediante a cobrança de tarifa paga pelo usuário. Isso faz com que a concessão precedida de obra não desperte interesse em empresas privadas, porque ela é muito boa para o Estado.

Imagina, o Estado consegue construir uma obra pública sem gastar um centavo de dinheiro do contribuinte, pro usuário é razoável porque ele utilizará aquela obra pagando tarifa mas pro concessionário é um modelo muito ruim, porque ele gasta demais na execução da obra e demora muito pra recuperar o investimento que virá só com o pagamento de tarifa pelo usuário. Um exemplo histórico muito interessante de concessão de serviço público precedida de obra é o que aconteceu por exemplo na construção da ponte Rio Niterói. O modelo foi similar a esse de concessão precedida de obra. A ponte Rio Niterói foi construída por uma empresa privada, por um consórcio privado de empresas e o poder público não pagou diretamente o valor integral daquela construção.

A empresa foi lá, construiu a ponte e o investimento que ela fez na construção da ponte tá sendo amortizado até hoje, tá sendo recuperado, tá sendo descontado até hoje mediante o pagamento de tarifa de todos os usuários da ponte até tem que executar. Você deve saber que pra passar na ponte Rio Niterói nós pagamos uma tarifa, essa tarifa é uma remuneração do concessionário, que não só mantém a prestação daquele serviço, como custeou também a realização da obra.

• POR QUE UM SERVIÇO PÚBLICO É DADO EM CONCESSÃO?

Uma questão muito importante envolve a seguinte pergunta, afinal por que um serviço público é dado em concessão? Por que que a União que é titular do transporte aéreo de passageiros não presta ela própria esse serviço público? Por que que um estado que tem uma rodovia não mantém ele próprio aquela rodovia? Por que um município que mantém o transporte coletivo de passageiros não se encarrega, ele município de executar o serviço, com motoristas e cobradores servidores públicos, com ônibus e equipamentos de manutenção do próprio município, por que que existe uma concessão de serviço público? Pois é, a escolha pela prestação de um serviço público de forma direta pela entidade federativa ou mediante delegação em regime de concessão, essa é uma escolha política, que somente o legislador pode tomar.

Existem algumas diretrizes constitucionais sobre a forma de prestação de alguns serviços públicos no Brasil, mas como regra geral, cabe ao poder legislativo da entidade federativa competente decidir se aquela entidade prestará o serviço diretamente por meio de seus servidores  e seus equipamentos ou se a execução será delegada, se haverá uma prestação indireta por meio de uma empresa concessionária. Essa escolha que o legislador na entidade federativa competente faz entre a prestação direta e a prestação indireta de um serviço público, é uma escolha que envolve muitos elementos.

Um dos elementos tem a ver com o tamanho do estado, o tamanho da estrutura entidade federativa, porque pensa comigo, quando um serviço público é prestado diretamente pela entidade federativa, imagina por exemplo, transporte aéreo de passageiros, se a União que é titular desse serviço de transporte aéreo de passageiros quisesse prestar ela própria o serviço, a União precisaria fazer licitação pra comprar avião, fazer licitação pra comprar todos os itens de manutenção da aeronave, a União precisaria fazer concurso público pra escolha de pilotos, pra escolha de comissários de bordo, pra escolha de todas as pessoas que vão fazer a manutenção dos aviões, ou seja, a decisão pela prestação direta de um serviço público é uma decisão que envolve uma análise política da dimensão que o legislador quer que a estrutura estatal tenha. A prestação direta de um serviço público, sem dúvida, pressupõe um Estado maior, um Estado mais inchado, um Estado que tenha estrutura suficiente de pessoal e de equipamentos para manter aquela prestação. Já num modelo de concessão de serviço público o pressuposto é outro.

Quando o legislador decide dar a prestação de um serviço público pra uma empresa privada em regime de concessão, o legislador pressupõe que o Estado não fará, ele a execução do serviço, ou porque o legislador acha que isso não cabe ao Estado ou porque o legislador compreende que naquele dado momento a estrutura estatal não deve se ocupar diretamente dessa prestação. No fundo, o regime de concessão de serviço público é um modelo mais compatível com um Estado menor, com um Estado menos intervencionista, com um Estado minimalista.

Já na prestação direta de serviço público o legislador opta por um modelo estatal maior, mais inchado, mais intervencionista, porque deverá haver servidores públicos encarregados da prestação selecionados por concurso públicos e toda uma estrutura de patrimônio estatal e manutenção pelo próprio Estado daquela execução.

Outro aspecto importante sobre essa decisão que o legislador toma entre prestar um serviço público diretamente pela entidade federativa ou indiretamente em regime de concessão, é o impacto que essa forma de prestação do serviço terá para o usuário. Olha, o Estado, especialmente o Estado brasileiro, é um péssimo prestador de serviços públicos, portanto a decisão de atribuir ao Estado ele próprio a prestação direta de um serviço público implicará com certeza numa menor eficiência e em compensação, pro usuário o preço pago será menor. Claro, pro usuário, de serviço público interessa muito a qualidade, mas numa prestação direta embora a qualidade do serviço público possa não ser tão boa, o usuário ou não gasta nada ou gasta muito pouco pelo pagamento da remuneração. Já na concessão de serviço público, na prestação indireta, a lógica é outra, como o modelo de concessão vai colocar uma empresa privada idealizando a prestação, é muito frequente que haja uma melhoria na eficiência do serviço, que afinal a empresa privada é especialista naquela execução e ela vai ser cobrada pelo poder público se a prestação do serviço não tiver qualidade.

Em compensação a empresa privada, concessionária do serviço público ela vive de lucro, ela precisará cobrar o valor que é tendencialmente maior do que na prestação direta, esse valor vai ser cobrado do usuário. Então, existe esse equilíbrio importante pra a gente entender o modelo de concessão de serviço público, de um lado há uma tendência de maior eficiência na prestação mas por outro quem se sacrifica é o usuário porque terá que pagar um valor muito maior por aquele serviço do que se a prestação fosse feita diretamente pelo o Estado. Assim, é uma decisão que o legislador tem que tomar ponderando todos esses elementos, o que que é mais importante naquele momento, uma qualidade na prestação, um serviço mais barato ou então equilibrar a eficiência com o custo pro usuário, tudo isso tem que ser levado em consideração no momento em que o legislador toma a decisão se um serviço público será prestado diretamente pela estrutura estatal ou indiretamente num regime de concessão de serviço público.

• TODO SERVIÇO PÚBLICO ADIMITE PRESTAÇÃO INDIRETA POR CONCESSÃO?

Uma questão muito importante que envolve a prestação indireta de serviços públicos por concessão de serviço é saber se qualquer serviço público pode ser concedido. O que que você acha? Todo serviço público admite prestação indireta por concessão? A resposta é não. Porque para um serviço público ser dado em concessão o pressuposto mais importante é que esse serviço seja, o que nós chamamos de uti singuli, seja um serviço específico e indivisível, e por quê? Porque somente nos serviços uti singuli a prestação cria um benefício individualizado a cada usuário, razão pela qual no serviço uti singuli é possível cobrar a tarifa do usuário em um valor justo, proporcional ao custo que aquela prestação teve, e aí se viabiliza o serviço uti singuli o modelo de concessão, porque a concessão sempre depende de uma tarifa paga pelo usuário. Se o serviço é uti singuli eu consigo definir um valor justo pra essa tarifa. Agora, existem serviços públicos indivisíveis, a doutrina chama esses serviços de serviços públicos uti uiniversi.

Quando o serviço público é indivisível, quando ele é uti universi, não dá para mensurar o custo da prestação individualmente em favor de cada usuário e isso gera um problema. Se não é possível medir o custo da execução, isso gera um problema, se não é possível medir o custo da execução do sérvio público em favor de cada usuário não dá pra cobrar uma tarifa do usuário, qual seria o valor justo? Não tem esse valor justo. Razão pela qual os serviços uti universi, serviços indivisíveis, não podem ser concedidos, eles não podem ser prestados por empresas concessionárias. Pra você visualizar essa inviabilidade de conceder serviços uti universi, imagine um exemplo: suponha o caso de iluminação pública. Iluminação pública é um serviço público de competência municipal que consiste em deixar aquelas encima do poste iluminando as ruas.

Esse é o serviço público indivisível, uti universi, porque a lâmpada acesa na rua ela não cria benefícios só ao morador, porque ela favorece qualquer pessoa passar pela rua mesmo não morando ali, de modo que a iluminação pública é um serviço que não pode ser dado em concessão, porque se eu der em concessão a iluminação pública não tem como o concessionário ser remunerado por tarifa já que não há como calcular essa tarifa, pois o serviço uti universi não é mensurável pelo seu custo em favor de cada usuário e isso inviabiliza a concessão. Quando o serviço público for uti universi, quem prestará esse serviço, é a própria entidade federativa e o custeio do serviço uti universi se dará por meio de receitas gerais decorrentes do pagamento de impostos pela população.

1. RESPONSABILIDADE POR PREJUÍZOS CAUSADOS AO USUÁRIO

Muito bem, há uma questão importante na concessão de serviços públicos que é a questão da responsabilidade por prejuízos causados ao usuário. Você sabe que na concessão de serviço público, a entidade federativa competente pra essa prestação transfere a execução do serviço a uma empresa privada e essa empresa privada, concessionária, presta o serviço em favor do usuário que remunera a concessionária mediante tarifa. A grande questão que surge é a seguinte, se o usuário do serviço público concedido sofrer um prejuízo quem que tem que indenizar, a concessionária ou o poder concedente?

Bom, na legislação brasileira sobre concessão de serviço público, cujas normas gerais estão na lei 9.897/95 fica muito claro que a responsabilidade por prejuízos causados ao usuário de serviço público concedido é do prestador do serviço, é da empresa concessionária. Então por exemplo, se eu estiver andando com meu carro por uma rodovia concedida e eu passar por um buraco e esse buraco na rodovia me causar um prejuízo, sei lá, quebrar a roda, quebrar a ponta do eixo, quem terá que me indenizar será a empresa concessionária, e além disso a responsabilidade será objetiva, a concessionária responde de forma objetiva, ou seja, sem necessidade de prova de culpa ou dolo, por qualquer prejuízo decorrente da prestação do serviço e isso acontece por que no modelo de concessão de serviço público todo o risco do negócio fica por conta do concessionário. Importante lembrar que em matéria de responsabilidade nas concessões de serviço público, que o supremo tribunal federal já tem decidido há mais de dez anos que o concessionário responde diretamente por prejuízos causados ao usuário, mesmo que o dano atinja alguém que no momento do prejuízo não era um beneficiário direto da prestação.

Por exemplo, suponha que uma empresa de ônibus de transporte urbanos de passageiros, uma empresa concessionária, tem um ônibus lá que atropele um ciclista ou um pedestre, eles não são portanto, usuários do serviço público mas o STF, há mais de dez anos já decidiu que seja a vítima desse prejuízo um usuário ou um terceiro não usuário do serviço, a responsabilidade do concessionário prestador é objetiva, nos dois casos. Por isso, se um pedestre ou ciclista forem atropelados por um ônibus de uma empresa concessionária, a empresa responde objetivamente, ou seja, sem necessidade de prova de culpa ou dolo, mesmo esse ciclista ou pedestre não sendo o usuário do serviço público no momento do dano experimentado. Concluindo, não importa se o prejuízo na concessão de serviço público for causado a um usuário ou a um terceiro não usuário, nos dois casos a responsabilidade será direta e objetiva do concessionário e não do poder concedente.

1. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Em primeiro lugar a concessão de serviço público é um contrato que delega a prestação do serviço à empresa concessionária. Nunca a delegação é do próprio serviço, da titularidade do serviço público. A titularidade do serviço público nunca deixa de ser da entidade federativa mesmo que ela dê o serviço em concessão, o concessionário recebe portanto a delegação só da prestação, nunca da titularidade do serviço, é por essa razão, se o serviço for mal prestado pelo concessionário, sempre o Estado pode retomar esse serviço mediante a chamada encampação. Só existe essa retomada de um serviço mal prestado porque o serviço público nunca deixou de ser titularizado pelo poder público, ainda que a prestação seja indireta por concessão.

Outra característica importante da concessão de serviço público, uma segunda característica, é que na concessão o serviço é prestado por uma empresa privada. O concessionário necessariamente, tem que ser uma pessoa jurídica da iniciativa privada, no direito brasileiro não se admite concessão serviço público em favor de pessoa física, sempre tem que ser em favor de uma empresa, de uma pessoa jurídica privada.

Outra característica importante de uma concessão de um serviço público é que a empresa privada escolhida pra ser concessionária, ela tem que vencer uma licitação. Quer dizer, o poder concedente não pode escolher a empresa que ele quiser pra receber a concessão, não, essa empresa tem que ser a vencedora de uma licitação na modalidade Concorrência. Portanto, toda concessão de serviço público deve ser atribuída a uma empresa concessionária que venceu uma licitação na modalidade concorrência.

Uma quarta característica importante do contrato de concessão de serviço público é que na concessão, como em qualquer contrato administrativo, necessariamente o contrato terá um prazo determinado, não existe contrato administrativo no Brasil por prazo indeterminado e com a concessão de serviço público é assim também. Embora a concessão de serviço seja um negócio autossustentável e que, portanto, não dependa de dinheiro público repassado ao concessionário, ainda assim a concessão de serviço público tem que ter um prazo determinado, as vezes esse prazo é enorme, mas esse sempre existe. Se você pegar por exemplo, a concessão de serviço público pras Rádios e Tvs, essas concessões elas duram décadas e décadas e as vezes são até renovadas automaticamente, portanto o prazo de uma concessão de serviço público pode ser gigantesco, mas ele sempre existe

Uma quinta característica do contrato de concessão de serviço público é a necessidade de uma lei específica e o que isso quer dizer? Isso quer dizer que, a decisão por prestar um serviço público de forma indireta, no modelo de concessão de serviço público, é uma decisão que depende do poder legislativo, depende de uma lei específica que diga: esse serviço não será prestado pela estrutura estatal mas será prestado por uma pessoa jurídica privada escolhida por licitação na modalidade concorrência.

Uma sexta característica do contrato de concessão de serviço público é que hoje é permita a arbitragem como forma de solução de conflitos entre o concessionário e o poder concedente. Esse tema da arbitragem em contratos administrativos já foi muito polêmico porque pra muitos autores o uso da arbitragem viola o princípio da indisponibilidade do interesse público mas agora a questão tá pacificada, tanto na lei federal de serviço público quanto na lei geral de arbitragem existe expressa previsão de uso desse mecanismo de solução de conflitos em contratos administrativos. Então hoje no seu concurso, não tenha dúvida, é possível o uso de arbitragem em contratos administrativos em geral e em específico no contrato de concessão? A resposta é sim, por expressa previsão na legislação. 

E uma sétima característica do contrato de concessão de serviço público é que o modelo de negócio da concessão de serviço público, prevê um pagamento do concessionário por meio de um instituto chamado de tarifa. Ah! Tarifa ou preço público, não existe no Brasil, diferença entre tarifa e preço público, são a mesma coisa. A questão é que tarifa é o nome que o direito administrativo dá pra essa pagamento do usuário ao concessionário, enquanto que preço público é o nome que o direito financeiro dá pra tarifa, não há portanto diferença substancial entre tarifa e preço público, os dois são nomes sinônimos pra fazerem referência ao valor que o usuário paga ao concessionário num modelo de concessão de serviço público.

1. TARIFAS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, UM ALERTA!

Cuidado! Porque a tarifa numa concessão de serviço público não tem natureza de tributo. Portanto, tarifa é diferente de taxa. A taxa é um tributo e que, portanto, traz para o contribuinte garantias previstas na constituição como a legalidade e a anterioridade. A tarifa na concessão de serviço público não é um tributo não, a tarifa é uma remuneração administrativa que o usuário paga ao prestador do serviço que é o concessionário. Portanto, na concessão de serviço público, o usuário não tem as garantias típicas do contribuinte, por exemplo legalidade e anterioridade tributárias. Desse modo, o poder concedente pode, por ato administrativo, determinar um aumento de tarifa, não há legalidade nas tarifas, e se houver esse aumento determinado pelo poder concedente de forma unilateral, o aumento da tarifa vale de imediato, não há aquela garantia da anterioridade tributária pela simples razão de que a tarifa não é um tributo, e o usuário, portanto, não é contribuinte no momento de pagar a tarifa.

1. MODICIDADE TARIFÁRIA

Quando nós falamos em tarifa paga pelo usuário na concessão de serviço público é preciso lembrar que há um princípio que rege o valor da tarifa, que é o chamado princípio da modicidade das tarifas. O princípio da modicidade significa que o valor cobrado pela prestação do serviço público tem que ser o valor mais baixo possível, até para que o serviço público se estenda à maior quantidade de usuários, por isso há um equilíbrio difícil que tem que ser estabelecido num modelo de concessão de serviço público, porque de um lado o usuário tem que pagar uma tarifa pra sustentar o concessionário mas de outro essa tarifa não pode ser muito alta , senão ela viola a modicidade e o serviço vai ser utilizado por uma quantidade menor de beneficiários, de usuários.

1. CORTE DO SERVIÇO POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO (NOVIDADE LEGISLATIVA)

Em junho de 2020 foi aprovada a lei 14.015 que estabeleceu uma mudança importante nos direitos do usuário de serviço público. Olha só, você deve lembrar que pelo princípio da continuidade do serviço público, como regra, a prestação de um serviço não pode ser interrompida, porém a lei 8.987/95, que é a lei de concessões, estabelece algumas exceções a essa regra. A mais importante delas é o inadimplemento do usuário, ou seja, pra garantir o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, se o usuário parar de pagar a tarifa o poder concessionário pode cortar o fornecimento, isso é uma coisa que todo mundo sabe, se na minha casa eu não pagar a conta de água a água vai ser cortada. Se eu não pagar a energia residencial, a energia vai ser cortada, assim também com outros serviços públicos como telefonia fixa, etc.

Acontece que, na lei 8.987 há uma previsão no artigo 6º dizendo que o único requisito pra corte do requisito pra corte do serviço público devido ao inadimplemento do usuário é o prévio aviso. Porém, existe uma mudança nesse dispositivo, desde junho de 2020 esse prévio aviso passou a ser uma necessidade de notificação definindo a data precisa a partir da qual o serviço público vai ser cortado na hipótese de inadimplemento da tarifa. Além disso, além de definir a data exata do corte do serviço, a nova lei exige também que o corte seja feito de segunda à quinta-feira, ou seja, não pode haver corte de serviço público de sexta-feira, de sábado, de domingo e nem em feriado ou véspera de feriado. Portanto a lei 14.015 de junho de 2020 trouxe duas novidades importantes: primeiro, o corte de serviço público por inadimplemento tem que ser precedido de uma comunicação da data exata em que o corte vai ser feito e, segundo, o corte tem que ser feito de segunda à quinta-feira, não podendo se realizar de sexta, sábado, domingo, feriado ou véspera de feriado.

Muito bem, esse tema de concessão de serviço público é um tema muito profundo e você deve ter percebido, cada ponto desse que a gente estuda é possível ir aprofundando, aprofundando, aprofundando quase que infinitamente. Mas eu abordei aqui nesse vídeo com certeza os temas que são mais perguntados para o seu concurso público. Pros alunos da minha escola, a Escola do Mazza, o Super Administrativo que é o meu curso de concursos públicos, eu abordo ainda uns outros temas como extinção do contrato de concessão, encampação, caducidade, devido processo legal de extinção do contrato, intervenção no concessionário, a gente estuda também a reversão de bens. Mas com esse vídeo aqui, eu tenho certeza absoluta que os temas mais importantes pro seu concurso você já saberá responder.

Ah! E não se esqueça de curtir esse vídeo, me seguir se inscrevendo aqui no canal, comentar as coisas que você achar pertinentes aqui embaixo. E sempre ative o sininho das notificações pra você ficar sabendo toda vez que eu publicar um vídeo novo aqui. Não esquece de quando você clicar no sininho, de você habilitar no seu celular também as notificações do Youtube, para que assim que um vídeo meu for publicado você ficar sabendo diretamente do seu celular que nós temos novidades pra sua aprovação!

É isso, até a próxima pessoal!