Olá! A nossa conversa de hoje será sobre um tema muito importante que está entre os prediletos das bancas de concursos que é o tema das “AGÊNCIAS REGULADORAS”.
- A HISTÓRIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
A história das agências reguladoras no Brasil começou na metade dos anos 90. As primeiras três agências brasileiras, a ANATEL, a Aneel e a ANP respectivamente, de telecomunicações, energia elétrica e petróleo, surgiram nos anos de 1995/1996 em decorrência de um processo de privatizações no segundo mandato do Fernando Henrique Cardoso. A lógica do surgimento das agências reguladoras, foi uma lógica de substituição, porque o estado brasileiro que prestava diretamente os serviços públicos de fornecimento de energia elétrica, de telecomunicações, toda a indústria do petróleo, houve uma quebra desses monopólios com várias emendas constitucionais a partir da emenda de nº 3, e o Estado Brasileiro que prestava esses serviços passou a ocupar uma posição de fiscal, de controlador da prestação do serviço que por sua vez foi delegado a particulares. Isso é uma das formas clássicas de privatização, você quebra o monopólio estatal, delega a prestação de um serviço público pra particulares e em vez de prestar o serviço, o Estado permanece com a função de controlador da prestação, por isso que é tão comum falar que as agências reguladoras, pelo menos a maioria delas, exercem o papel de poder concedente, na relação jurídica de concessão de serviço público, a agência reguladora, ela está no papel de fiscalizar a execução, de regular a execução decentralizada, daí o nome Agências Reguladoras.
- EXEMPLOS MAIS IMPORTANTES
Os exemplos mais importantes de agências reguladoras são as agências federais. Então, agencia nacional de telecomunicações (ANATEL), agência nacional de energia elétrica (ANEEL), a do petróleo (ANP), aí tem a ANVISA de vigilância sanitária, tem a ANA (Agência Nacional de Águas), tem a ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), tem várias, esses são os exemplos mais conhecidos no Brasil. E toma um pouco de cuidado porque embora as agências reguladoras mais famosas, mais importantes no Brasil sejam as federais, como essas que eu comentei, estados, distrito federal e municípios também podem ter as suas respectivas agências, aliás, todos os estados brasileiro e o distrito federal, têm pelo menos uma agência reguladora.
E já existem cerca de dez municípios brasileiros que também tem agências reguladoras municipais. E qual vai ser a grande diferença entre as agências federais, as agências estaduais e as municipais? Bom, fora o âmbito geográfico de incidência da ação delas, o que é uma coisa muito obvia, mudam também as autoridades encarregadas de nomear os dirigentes. Você deve lembrar disso, as agências reguladoras federais têm os seus dirigentes nomeados presidente da república e com aprovação do senado, logo presidente e senado são duas autoridades federais. Agora, não serão, o Presidente da República e o senado, que tem a competência pra nomear e aprovar diretores de agências reguladoras estaduais, distritais e municipais, isso é óbvio, isso feriria a autonomia das entidades federativas. Então, se agência for estadual, quem indica o nome é o governador com aprovação da assembleia.
No Distrito Federal quem indica dirigentes das agências reguladoras distritais é o Governador do Distrito Federal com aprovação da câmara legislativa. E os municípios que têm agências reguladoras, quem nomeia é o Prefeito com aprovação da câmara municipal. Perceba, portanto, que ocorre um espelhamento, as mesmas autoridades em âmbito federal encarregadas de nomear dirigentes, elas são espelhadas para estados, Distrito Federal e municípios, claro, com as devidas adaptações, é sempre o chefe do poder executivo que nomeia com aprovação do parlamento. Então não errem esta! Existem agências reguladoras que não são federais e a principal diferença está nas autoridades que se encarregam de nomear e aprovar os dirigentes.
- TERMINOLOGIA (DE ONDE VEM ESSE NOME “AGÊNCIAS REGULADORAS”?)
Outra coisa interessante de saber sobre as agências reguladoras é uma questão terminológica, de onde veio esse nome “agências reguladoras”? Reguladoras você sabe né, a função de poder concedente que o Estado assumiu com a privatização de setores a particulares, mas de onde vem o nome “Agências”? Bom, esse nome veio importado do direito norte-americano. Se você lembrar bem, os americanos tem várias autoridades públicas chamadas de agências. A CIA é uma agência norte-americana, a NASA é uma outra agência norte-americana, nos nomes dessas duas entidades consta a letra A correspondente a agência. E nós brasileiros (que quase nunca copiamos coisas dos Estados Unidos), nós importamos esse nome que não tem nada a ver com nossa realidade, as agências norte-americanas foram criadas em outro contexto e tem um papel bastante diferente, mas pra dar uma roupagem de entidades novas, pra dar um ar moderno de privatizações do nosso país, foi utilizado esse nome a pretexto de ser uma coisa chique, uma coisa moderna, mas essa é a origem do nome Agências Reguladoras.
Você pode reparar que toda sigla de agência reguladora no Brasil começa com a letra A, agência de telecomunicações, agência de energia elétrica, por causa dessa origem norte-americana. Fora as agências reguladoras norte-americanas, o modelo brasileiro de regulação, ele se baseou também noutras estruturas de regulação em países europeus. São muito famosas na Europa as agências reguladoras italianas, espanholas, portuguesas, mas principalmente, as agências reguladoras francesas e inglesas. Na França, as agências reguladoras tem o nome de Autoridades Administrativas Independentes, existem até algumas agências brasileiras que pegaram esse nome e colocaram na própria legislação como se elas pudessem ser no Brasil, autoridades administrativas independentes. Na legislação da ANATEL por exemplo, a lei brasileira de telecomunicações consta que a ANATEL seria uma autoridade administrativa independente, só que na França isso é possível no Brasil não. Porque nós vamos ver que como as agências reguladoras são entidades decentralizadas, elas são autarquias, elas não podem ter independência na atuação, porque toda autarquia tá vinculada a um ministério supervisor e independência, no Brasil, por força da nossa Constituição, só existe entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, nunca uma autarquia pode ser independente. Fora as autoridades administrativas independentes francesas, um outro modelo que serviu de inspiração para o direito regulatório no Brasil, são algumas entidades inglesas chamadas pela sigla de “QUANGOS”. Esse nome é a redução, uma espécie de apelido do nome “Quase Governamentais Autoridades na ordem inglês, ou então, Autoridades Quase Governamentais numa tradução aberta para o português. E por que quase governamentais? Porque na Inglaterra essas agências reguladoras chamadas de QUANGOS, elas têm poderes estatais muito similares aos poderes de legislar, julgar e administrar. Se costuma dizer na Inglaterra que os QUANGOS, as agências inglesas, elas quase legislam, pelo avançado poder normativo que elas têm. Esses QUANGOS, exercem jurisdição porque tem competência pra decidir os temas do mercado regulado com uma imutabilidade similar a coisa julgada no exercício da jurisdição. Então é muito curiosa a origem que as agências reguladoras brasileiras têm. Primeiro dos Estados Unidos, em segundo lugar da França, em terceiro lugar da Inglaterra.
Interessante você entender também que além de exercer a função de poder concedente, existe uma outra razão fundamental para as agências reguladoras terem sido criadas aqui no Brasil. Essa outra razão, consiste em atribuir uma competência técnica a essas agências que antes, competência essa, era exercida pelo poder central. As agências reguladoras foram criadas no Brasil com um discurso de fundo no sentido de que elas exerceriam uma normatização técnica dentro de determinado setor, seriam ultra especializadas, teriam um super conhecimento técnico em telecomunicações, energia elétrica, petróleo, de modo que esse conhecimento técnico protegeria as agências reguladoras das mudanças no poder político.
É como se no presidencialismo brasileiro houvesse uma divisão típica do parlamentarismo entre função de governo e função de estado, enquanto a alternância do poder, a mudança de partidos e de governos ficaria a cargo dessa cúpula diretiva de presidente da república, governador, prefeito, vices, parlamentares e seria a função de governo, as funções de estado diriam respeito a atividades mais fixas dentro do poder público que não sofreriam a influência de mudanças de poder. Isso é muito próprio do parlamentarismo, mas no presidencialismo é uma noção que não tem muito sentido, fato é que as agências reguladoras brasileiras foram criadas na esperança de questões técnicas desses mercados tão fundamentais, nos mercados regulados, ficariam a cargo de autoridades que não estariam preocupadas com alternância do poder e que, portanto, teriam uma autonomia elevadíssima, ou até para alguns, uma independência para tomar as melhores decisões naquele mercado regulado e não as decisões de interesse do político de plantão. Bom, isso não foi atingido em termos práticos, as agências reguladoras brasileiras infelizmente ainda sofrem muita influência do poder político, mas essa capacidade técnica que foi atribuída às agências, gera uma espécie de uma estabilidade no mercado regulado, o que faz com que investidores estrangeiros tenham mais interesse em colocar dinheiro no Brasil.
O chamado Marco Regulatório da energia elétrica, o marco regulatório das telecomunicações, do petróleo, é um nome que se dá para o momento a partir do qual determinado setor da economia teve uma mudança de regime jurídico e nos setores regulados pelas agências, esse marco regulatório surge a partir do nascimento de cada uma das agências, e esse surgimento das agências reguladoras e do marco regulatório daria uma estabilidade com o setor regulado, tornado mais atraente o investimento internacional, porque você que investidor gosta de estabilidade, de retorno garantido. Então, estas foram algumas das razões que explicam a criação do chamado direito regulatório no Brasil. Por falar nisso, direito regulatório é o nome que usa para fazer referência a todas as normas em nosso ordenamento, normas que disciplinem as agências reguladoras. Então o direito regulatório no Brasil é uma mistura de normas de direito constitucional com direito administrativo, muita coisa de direito econômico, como se fosse um novo ramo do direito girando em torno da normatização das agências, é isso que nós chamamos de direito regulatório.
- GERAÇÕES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Bom, existem muitas agências reguladoras no Brasil, eu tenho certeza quando eu afirmo que são mais de 100 se nós somarmos as federais, estaduais e municipais. Para organizar essa quantidade enorme de agências reguladoras a doutrina identificou três sondas de criação de agências em âmbito federal, isso que nós chamamos de gerações das agências reguladoras. Bom, a primeira geração de agências reguladoras foi criada nos anos de 94 a 99, as agências da chamada primeira geração, foram a ANATEL, a ANEEL e a ANP e as agências de primeira geração surgiram como consequência direta do modelo de privatizações da metade dos anos 90. Então, a primeira geração de agências tem uma relação direta com essa saída do Estado, com a prestação direta de serviços a concessão a particulares desses setores e a agência ocupando um papel de poder concedente de fiscalização, de controle da prestação terceirizada. Houve uma segunda geração de agências reguladoras, uma segunda onda de criação entre os anos de 2000 e 2004, essas agências de segunda geração, elas têm características diferentes das agências de primeira geração.
As agências de primeira geração, ANATEL, ANEEL, ANP, são agência monossetoriais, ou seja, agências que atuam em um mercado apenas, ANP no petróleo, ANEEL na energia elétrica e a ANATEL nas telecomunicações, ou seja, as agências de primeira geração exercem o papel de poder concedente em serviços que são privatizados a particulares. Na segunda geração não, as agências de segunda geração passaram a atuar em setores sociais que não são serviços públicos, por exemplo Agência Nacional de Águas a ANA, é uma agência de segunda geração porque ela trata da gestão de um bem público que é a água, ela não tem a ver com prestação de serviço público. A ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, também é da segunda geração entre 2000 e 2004. A ANVISA é uma agência que exerce poder de polícia, vigilância sanitária é poder de polícia não é serviço público. Um terceiro exemplo muito importe é a ANS, agência nacional de saúde suplementar (uma das agências reguladoras mais incapazes do Brasil), as agências brasileiras são muito ruins, muito incompetentes, mas a ANS incrivelmente se destaca nesse cenário das agências ruins do Brasil, porque ela é encarregada de fiscalizar planos e seguros de saúde. Se você tem um plano de saúde você sabe que esses planos ficam aumentando sem fim, eles descadastram hospitais, o serviço é trágico e a ANS que deveria impedir que essas coisas acontecem, mas ela é tão incompetente que ela não consegue fazer isso. E veja, a ANS é uma agência de segunda geração ela trata também do poder de polícia, é uma agência de fiscalização.
E houve também uma terceira onda de criação de agências reguladoras federais no Brasil, as chamadas agências de terceira geração, que iniciaram em 2005 e chegaram até o momento atual. As agências de terceira geração são marcadas por uma atuação multissetorial que quer dizer o seguinte, uma mesma agência reguladora atuando simultaneamente em vigilância sanitária, em prestação de serviços públicos, em fomento que é a atuação de incentivo de setores sociais, isso é uma marca das agências de terceira geração. Daí elas serem agências, guarde isso, agências reguladoras plenipotenciárias. O que são as agências plenipotenciárias? Isso cai muito em concurso e as pessoas não sabem o que é. Agência reguladora plenipotenciária é uma agência reguladora de terceira geração, uma agência que sozinha atua simultaneamente com poder de polícia, prestação de serviço, fomento e várias outras coisas. Nós temos duas agências reguladoras de terceira geração, a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), que também se destaca pela incrível incompetência na proteção de todos nós usuários de transporte aéreo de passageiros e uma mais recente chamada de ANM (Agência Nacional de Mineração). O curioso é perceber que em âmbito federal depois das três ondas de criação das agências, já começa a surgir um processo de “desagencificação”, e o que seria isso? Desagencificação é a extinção de agências reguladoras em mercados que eram regulados, então nós tivemos alguns anos atrás a extinção de duas agências reguladoras a ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), também foi extinta, elas eram agências reguladoras federais de fomento, respectivamente pra atuar na região amazônica ADA e no nordeste a ADENE, que elas foram desmontadas, essas áreas de atuação passaram a ser incorporadas por outras entidades e esses setores foram desagencificados. É como se fosse, portanto, uma quarta etapa do modelo das agências reguladoras federais no Brasil.
E cuidado com um detalhe, essas três ondas de criação das agências reguladoras, agência de primeira geração, de segunda geração, de terceira geração, ah! E até aquela etapa de desagencificação, esse modelo cronológico só se aplica ao âmbito federal. As agências reguladoras estaduais, distritais e municipais não tem relação com essas ondas, tanto que se você estudar algumas agências reguladoras que não são federais você vai perceber que tem agência reguladora estadual, distrital e municipal que é uma agência que exerce a função de poder concedente, que foi criada recentemente, não tá dentro daquelas faixas de tempo das agências federais. Então tome muito cuidado, porque as três gerações de agências reguladoras existem pro âmbito federal, as agências estaduais, distritais ou municipais não existe essa separação, pelo menos, essa identidade com esses momentos tão claros de criação das agências federais.
- CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Muito bem, o que que caracteriza uma agência reguladora? O que diferencia por exemplo a ANATEL, uma agência federal, do Banco Central, que também é uma autarquia, mas não é uma agência reguladora? O que diferencia a ANEEL do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que é uma autarquia federal que nem a ANEEL, mas não é uma agência reguladora? Cuidado, a diferença não está no nome. Existem algumas autoridades federais que chamam “agências” mas que não tem natureza de agência reguladora, então por exemplo, Agência Espacial Brasileira, chama agência mas não é uma agência reguladora, é uma autarquia comum, tem a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), a ABIN chama agência mas não é uma agência reguladora, e assim muitos outros exemplos. E eu defendo até a existência de algumas agências reguladoras federais que não chamam agências, como é o caso da comissão de valores imobiliários, eu sempre defendi que tem natureza jurídica de agência apesar do nome, então não se impressione com o nome, o que faz de uma autoridade uma agência reguladora não é chamar “agência” mas sim a presença de um regime jurídico próprio que nós chamamos de taxonomia das agências reguladoras, a taxonomia ou natureza das agências reguladoras é de autarquias com regime especial.
Isso que você tem que guardar fundamentalmente para sua prova, as agências reguladoras são autarquias com regime especial. Eu tenho até uma musiquinha pra quem gosta das minhas musiquinhas de memorização, uma grande homenagem aos mamonas assassinas, a banda mais importante da minha cidade de Guarulhos, a musica é muito legal pra você guardar que as agências são autarquias com regime especial, olha como ela é: “Agências tem, agências tem, regime especial” é só isso mesmo a música (risos), é pra lembrar que as agências tem regime especial. Ah! Tem o finalzinho também: “Seus dirigentes são estáveis e tem mandatos fixos” Ô gente, eu não sou músico tá? Eu sei que isso ficou tosco pra caramba, mas a ideia é você guardar essa informação chave (agências tem regime especial, seus dirigentes são estáveis e têm mandatos fixos), esse finalzinho “fixos” é tão horroroso que mostra que realmente eu não sou músico porque a letra não encaixa na melodia mas a ideia é você guardar, a memorização, o importante é seu nome na lista e é pra isso que eu produzo todo esse conteúdo, pro seu nome entrar na lista de aprovados. Então, o regime jurídico das agências reguladoras é de autarquias com regime especial.
E o que é o regime especial, o que diferencia uma agência reguladora de uma autarquia comum? Tudo no mundo que é especial tem que ter alguma coisa de diferente, você deve concordar comigo senão não é especial. Por exemplo, você vai na feira – desculpa gente eu só penso em comida porque eu sou um ex-gordo que tem o sonho de morar numa padaria –, na banca de pastel (deu uma fome agora) se você pedir um pastel de queijo que custa 7 reais, pelo menos lá onde eu moro, um pastel de carne 7 reais, um pastel de pizza 7 reais, aí tem o pastel especial que custa 14 reais. Ô gente, tem que ter alguma coisa de diferente nesse pastel pra ele chamar especial e custar o dobro, se você pesquisar bem esse pastel especial vem com ovo cozido e com muito mais azeitona, então é por isso que chama pastel especial. Outra coisa, se alguém falar pra você, seu namorado, sua namorada, marido, esposa, falar assim: “ah meu bem você é tão especial”, na hora você tem que perguntar “Por que!?”, se a pessoa não souber responder ela tá mentindo, porque especial tem que ter alguma coisa de diferente.
Então pra maioria da doutrina o regime especial das agências é constituído por essas duas características diferenciais, dirigentes instáveis e mandatos fixos. Ah cuidado! Existe uma corrente doutrinária, mas que é minoritária, não tão importante pra concursos públicos, que defende que o regime especial das agências teria ainda uma terceira característica que é a chamada Quarentena, então se cair no seu concurso, no que consiste o regime especial das agências, você lembra “seus dirigentes são estáveis tem mandatos fixos” e você pode marcar essa, mas numa segunda fase, no exame oral, quando o examinador quer que você mostre mais conhecimento você acrescenta “e pra alguns autores o regime especial seria composto também pela chamada quarentena, que na verdade não existe nas autarquias comuns”.
Bom, então vamos ver o que significa cada uma dessas características, dirigentes estáveis, o que quer dizer isso? Ao contrario das autarquias comuns, nas agências reguladoras, os dirigentes que são nomeados pelo chefe do executivo e aprovados pelo legislativo, após a nomeação não podem mais ser desligados politicamente. Como se o cargo fosse um cargo comissionado, um cargo de confiança. Não existe nos dirigentes das agências reguladoras a chamada exoneração “ad nutum”, ad nutum é uma expressão em latim que significa “por nada”. Uma exoneração ad nutum, é uma exoneração imotivada, sem razão que ocorre apenas por interesses políticos e isso acontece nas entidades da administração indireta mas não nas agências porque os dirigentes são protegidos contra influência de quem os nomeou, razão pela qual dizem, as agências reguladoras teriam uma maior autonomia pra tomar as decisões técnicas mais adequadas. A segunda característica do regime especial das agências são os mandatos fixos, que é uma coisa que dá pra gente deduzir só do nome.
Mandato fixo significa que o dirigente de uma agência reguladora, fica na função por um prazo pré-definido, pelo prazo do mandato, esse prazo varia de agência pra agência, existe agências reguladoras com mandatos de 3 anos, 4 anos e tem até agências reguladoras com mandato fixo de 5 anos. Isso aí muda de uma agência pra outra, o que não muda é o fato de o dirigente permanecer na função por esse prazo pré-definido. E o que é a quarentena que pra alguns autores constitui a terceira característica do regime especial nas agências reguladoras? A quarentena, é um período após o desligamento da função em que o dirigente não pode atuar no setor regulado e nós chamamos isso de quarentena porque é um prazo que até mudou recentemente, toma cuidado porque tem essa atualização legislativa, era um prazo de 4 meses, daí quarentena, hoje não, houve uma alteração recente na lei de gestão de recursos humanos das agências que aumentou a quarentena de 4 meses pra 6 meses, então o nome quarentena ficou um nome bem besta né, quer dizer, não tem mais relação com o prazo. Mas é isso, hoje a quarentena é um período de 6 meses após o desligamento da função em que ex-dirigente não pode trabalhar no setor regulado pela ex-agência.
- DIRETORIA COLEGIADA
Muito bem, as agências reguladoras brasileiras não têm um sistema diretivo presidencialista como a gente fala. Sistema presidencialista é aquele em que há uma única autoridade na hierarquia da autoridade descentralizada encarregada de realizar a direção. Então, nas autarquias comuns, o que normalmente acontece é que tem um presidente nomeado pelo chefe do poder executivo e esse presidente ele é a maior autoridade dentro daquela entidade, nós chamamos isso de sistema presidencialista de gestão na administração indireta. As agências reguladoras não são assim, elas são dirigidas por um colegiado, algumas autarquias brasileiras tem esse colegiado, o CADE por exemplo é dirigido por um colegiado, por um conjunto de diretores as agências reguladoras obrigatoriamente tem um colegiado isso faz com que não haja um única autoridade que está no ponto mais alto da hierarquia e nós chamamos de diretorias colegiadas esse conjunto de dirigentes que a lei de criação da agência define, quantos são e por quanto tempo ficarão ali. Interessante você saber que os mandatos fixos dos dirigentes das agências reguladoras, tem que ser não coincidentes, ou seja, eles não podem começar e terminar todos ao mesmo tempo. Pelo contrário, a diretoria colegiada de uma agência terá sempre um número ímpar de dirigentes pra evitar empate nas decisões e quando termina o mandato de um, outros tem que continuar no mandato, então é muito comum no ano par terminar o mandato de um dos dirigentes aí ele é substituído, no ano ímpar de um outro dirigente para que não seja trocados todos ao mesmo tempo. Então existe uma não coincidência de mandatos.
- AS DUAS LEIS FUNDAMENTAIS SOBRE AGÊNCIAS REGULADORAS
E atenção, além das leis de criação de cada uma das agências reguladoras federais existem mais duas leis que são fundamentais pra fechar o pacote normativo do direito regulatório brasileiro. Em primeiro lugar existe a lei 9.986/2000, ela trata da gestão de recursos humanos das agências reguladoras federais, ela que define a necessidade de uma diretoria colegiada, ela define qual é o regime de contratação do pessoal das agências, tudo que diga respeito a recursos humanos se regula em âmbito federal por essa lei 9.986/2000. E existe uma outra lei, muito mais recente, que também trata do regime jurídico geral das agências reguladoras. Eu vou até colar aqui gente, que é um número difícil essa segunda lei que trata das agências reguladoras é uma lei recente, é a lei 13.848/2019 que, pra ser mais preciso, ela foi aprovada em 25 de junho de 2019, veja portanto que é uma lei muito mais recente. Essa nova lei estabeleceu o chamado novo marco regulatório das agências federais e de tantas coisas que essa lei mudou, eu quero destacar três alterações importantes que podem cair e vão cair no seu concurso. Primeira mudança importante no marco regulatório das agências foi a ampliação do período de quarentena, você lembra que pelo próprio era um período de 4 meses em que o ex-dirigente, após se desligar da função, não poderia mais trabalhar no mercado regulado. Pois é, esse prazo de 4 meses foi ampliado para 6 meses. Então guarde isso, todas as agências reguladoras federais hoje no Brasil têm a quarentena de 6 meses.
Uma segunda novidade dessa lei 13.848/2019, é que o legislador achou melhor listar as agências reguladoras federais, ou seja, as agências que em junho de 2019 estariam regidas por esse novo marco regulatório, a lista das agências reguladoras federais é composta por entidades que a gente já conhece, a gente já identifica como agências reguladoras, correndo o risco de esquecer alguma aqui: a ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), esse nome é engraçado né, parece uma agência que regula comida de criança, tem a ANTAC que tem nome de remédio mas é a Agência Nacional de Transportes Aquaviários, e a lista termina com a ANCINE (Agência Nacional do Cinema), com a ANAC e a mais recente, Agência Nacional de Mineração a ANM. Então essas são hoje as 11 entidades federais tratadas com agências reguladoras pelo novo marco regulatório das agências. Importante, essa lista das 11 agências reguladoras federais é uma lista exemplificativa, isso não significa dizer que não possam ser criadas novas agências reguladoras, a lista dessas 11 entidades que constam no artigo 2º da lei 13.848/2019, é uma lista apenas exemplificativa, ela não fecha o conjunto das agências reguladoras, então nada impede que seja criada uma nova agência reguladora e que será sujeita também a esse marco regulatório. E atenção, a mais importante novidade nesse marco regulatório das agências reguladoras no Brasil, essa nova lei de junho de 2019 que alterou o regime das agências, diz respeito a novos requisitos para nomeação dos dirigentes.
Então olha só, desde a antiga lei de gestão de recursos humanos das agências, a lei 9.986/2000 que ainda tá em vigor, desde a sua vigência dessa lei antiga, a nomeação de um dirigente precisaria recair sobre alguém que tem notório reconhecimento no mercado regulado, ou seja, pra nomear um dirigente da ANATEL, sempre foi requisito obrigatório que esse nomeado tivesse algum tipo de reconhecimento no mercado regulado pela agência. Inclusive isso caiu várias vezes em concurso público, então por exemplo se o Presidente da República poderia nomear um grande médico, reconhecido sei lá, no setor de cardiologia para a agência nacional do petróleo, ANP, e todos os gabaritos de concurso, mesmo antes do novo marco regulatório respondiam que não. Desde a lei 9.9986/2000 a nomeação de um dirigente tem que recair sobre alguém com notório especialização na área de atuação daquela agência, não pode ser um grande médico, um grande arquiteto, que embora o médico ou arquiteto tenham reconhecimento enorme no setor deles, não sabe nada de telecomunicações ANATEL. Então ser reconhecido como especialista na área de atuação da agência, sempre foi um requisito obrigatório, é que agora o novo marco das agências reguladoras estabeleceu mais dois critérios para nomeação de um dirigente.
O segundo critério, além do reconhecimento na área de atuação da agência, é uma experiência comprovada no setor. Então além de ser alguém do setor regulado pela agência ter requisitos mínimos de tempo de atuação naquele mercado, basicamente tem que haver a comprovação de que o nomeado trabalhou por pelo menos dez anos na área de atuação da agência. E mais um requisito novo que o marco regulatório das agências estabeleceu, é a formação cientifica específica na área da atuação da agência, ou seja, alguém que vai ser nomeado para a diretoria colegiada da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) tem que ter uma formação acadêmica compatível com essa área de atuação, Saúde Suplementar o sujeito tem que ser um médico, tem que ser um enfermeiro, alguém que tenha um diploma que justifique aquela nomeação. Portanto hoje existem três requisitos para a nomeação de um dirigente de agência reguladora, tem que ser alguém do setor regulado, experiência comprovada naquele mercado normalmente de no mínimo 10 anos e uma formação de nível superior, um diploma que justifique aquela nomeação. Uma pergunta muito interessante que alguém pode fazer é essa: “Ô Mazza, tudo bem, existem três requisitos para nomeação de um dirigente, mas quem que controla o preenchimento desses requisitos? E se o Presidente da República, o Governador ou Prefeito fizerem a nomeação de alguém que não preenche esses requisitos, como que se dá o controle dessas três exigências do novo marco regulatório das agências?” Então, em tese, muito em tese, quem deveria controlar o preenchimento desses requisitos é o legislativo que precisa ser ouvido também na confirmação do nome do dirigente indicado pelo chefe do executivo. Em âmbito federal, o senado deveria impedir a nomeação, em âmbito estadual a assembleia legislativa, em âmbito municipal a câmara de vereadores, o controle do preenchimento dos requisitos deveria ser feito pelo parlamento.
Mas em termos muito práticos, o parlamento é um carimbador da vontade do poder executivo no Brasil, por isso que até hoje nenhum dirigente indicado pelo chefe do executivo, pelo menos em âmbito federal, foi rejeitado pelo senado, o que faz com que o controle do preenchimento dos requisitos vá estourar no âmbito do poder judiciário. Então quem efetivamente no Brasil faz a análise do preenchimento dos requisitos dos dirigentes de agências reguladoras é o poder judiciário, desde que provocado por algum interessado.
- CARACTERÍSTICAS DA QUARENTENA NO BRASIL
Pois bem, uma outra coisa interessante já que eu falei de quarentena nas agências reguladoras é saber que as agências reguladoras no Brasil têm uma quarentena com algumas características. Em primeiro lugar a quarentena no Brasil é temporária, aumentou de 4 pra 6 meses agora, então nesse período após o desligamento do dirigente em que ele não pode mais atuar no ramo de atuação da agência onde ele trabalhava, esse período é de 6 meses. Então a quarentena no Brasil em primeiro lugar é temporária, eu falo no Brasil porque em muitos países quando alguém exerce um cargo de direção como esse fica impedido pra sempre de atuar contra o interesse do Estado, mas no Brasil não, esse período dura 6 meses. Em segundo lugar além de temporária a quarentena no Brasil é remunerada. Porque o ex-dirigente continua recebendo pelo prazo da quarentena. Terceira característica importante, a quarentena no Brasil serve pra evitar a captura, o que é a captura? É a prática de você contratar um ex-agente público pra trabalhar contra o interesse do Estado na iniciativa privada, isso chama captura.
Você imagina a importância pro mercado regulado sei lá de planos de saúde, ter alguém de dentro na ANS, alguém que trabalhou na diretoria colegiada da ANS, agora atuando em favor de um plano de saúde, um diretor de uma agência reguladora conhece as brechas da lei, conhece muitas pessoas do mercado regulado, tem uma enorme influência, então ele passa a ser uma peça preciosa pro mercado. E a contratação de um ex-agente público por uma empresa privada pra defender interesse contrário ao interesse do Estado chama captura. O objetivo da quarentena no Brasil é evitar a captura, então as três características mais notáveis da quarentena no Brasil é que ela é temporária, remunerada e serve pra evitar a captura.
- O PODER NORMATIVO
Lembrem ainda que as agências reguladoras no Brasil são dotadas de uma competência chamada de poder normativo. Como as agências reguladoras são autoridades técnicas em setores econômicos muito específicos, telecomunicações, energia elétrica, petróleo etc., a legislação de criação de cada uma dessas agências dá uma competência pra agência normatizar tecnicamente aquele setor, isso chama poder normativo das agências. Na prática por exemplo, a ANATEL exerce um poder normativo no mercado das telecomunicações, ela cria normas de disciplina desse mercado. Só tome cuidado com um detalhe, se você perguntar pras agências reguladoras elas vão dizer que esse poder normativo é um poder legislativo, que elas criam normas gerais e abstratas vinculantes para o setor de atuação, mas cuidado, embora as agências achem isso, que elas legislam sobre o mercado regulado, a gente que perguntou pra pessoa errada, você não pode perguntar pra uma agência reguladora qual a extensão da competência dela, porque ela sempre vai tender a ampliar essa competência, mas não é assim não.
O poder normativo das agências é uma competência administrativa, portanto ela é infralegal, ela é subordinada à lei, qualquer ato normativo de agência reguladora está abaixo do nível hierárquico da lei, razão pela qual se em qualquer momento um ato normativo de uma agência reguladora contrariar dispositivo legal, em todos os casos esse ato é nulo e prevalece a lei, não há nenhuma hipótese de um ato normativo expedido por uma agência reguladora revogar uma lei, porque são atos administrativos e atos administrativos estão abaixo da lei, eles não tem força jurídica para modificar um conteúdo legal. Então guarde isso, sempre que um ato normativo de uma agência contrariar uma norma da lei prevalece a lei sobre esse ato normativo, ele não passa de uma competência administrativa.
Então é isso, esses foram os pontos mais importantes do chamado direito regulatório brasileiro. Ah! Não se esqueça de se inscrever aqui no canal, comentar essa publicação, curtir os vídeos e ativar o sininho das notificações pra toda vez que eu colocar um conteúdo aqui você ser notificado disso.
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Valeu e até a próxima! Tchau!
